臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,234,20150824,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第234號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林錱濃
選任辯護人 孫嘉男律師
被 告 林寶貴
選任辯護人 吳永茂律師
羅玲郁律師
上列上訴人因被告等損害債權案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第682 號中華民國104 年2 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第23298 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林寶貴、林錱濃及訴外人林真源（原名林錱源，已歿，所涉毀損債權罪嫌部分另經檢察官為不起訴處分）等3 人為姐弟關係。

林真源與告訴人陳永明（原名陳志明）原為采禾商行（即九二九生鮮超市）之合夥人，林真源因承購陳永明之股份未依約給付價款，告訴人遂於民國86年11月20日向臺灣高雄地方法院聲請核發支付命令，經林真源聲明異議而視為起訴，經臺灣高雄地方法院以87年度訴字190 號清償債務事件判決林真源勝訴，經告訴人提起上訴，復經臺灣高等法院高雄分院以87年度上字第242 號撤銷原判決，並判處林真源應給付告訴人新臺幣（下同）430 萬元，得為假執行，並於87年10月11日確定，然林真源因財產不足清償，臺灣高雄地方法院於101 年8 月28日核發債權憑證。

於101 年1 月31日，林寶貴、林真源、林錱濃等3 人之父親林加福過世後留有附表所示之土地、建物等遺產，應繼分林寶貴、林真源、林錱濃各為3 分之1 ，詎林真源為免其應繼財產受強制執行，明知其未拋棄繼承，竟與林寶貴、林錱濃共同基於毀損債權之犯意，於101 年10月24日捏造不實之遺產分割協議，並於102 年1 月7 日以分割登記為由，將附表所示之土地、建物登記予被告林寶貴、林錱濃，排除自己之應繼分，致生損害於告訴人之債權。

因認被告二人均涉犯刑法第356條之毀損債權罪嫌云云。

二、原審判決意旨略以:㈠本件告訴人向臺灣高雄地方法院檢察署告訴被告等人與訴外人林真源，為使告訴人對於林真源之債權無法受償，製作不實內容之協議書，排除林真源應繼承之財產，而共同犯刑法之毀損債權罪嫌。

嗣於103 年2 月5 日偵查中，告訴人當庭以言詞撤回對被告林錱濃之告訴，有103 年2 月5 日偵查筆錄可憑，則依刑事訴訟法第239條前段規定，其效力自應及於共犯即被告林寶貴。

㈡雖告訴人稱：當時是針對林錱濃的部分和解而已，後來律師有講共犯及告訴不可分的效力，不可以這樣做撤回的動作，就有堅持不撤回等語。

然查，告訴人表示撤回對於被告林錱濃之告訴後，具律師身分之告訴代理人接著陳稱：對林錱濃撤回告訴，依告訴不可分，可能無法撤回，請鈞署依職權認定等語，堪認具法律專業之律師當場亦明確表明，欲撤回對於被告林錱濃之告訴，僅就撤回是否發生效力乙節，同意由檢察官依職權認定。

復經本院準備程序中，就告訴人於103年2 月5 日對被告林錱濃撤回告訴之偵訊錄影光碟進行勘驗（本院易字卷103 年11月22日之準備程序筆錄），結果如下：畫面中15時54分30秒處（以下以5430表示分、秒）--事務官：好啦，現在你（告訴人）聽完他們（被告林錱濃） 的陳述以後，是決定要撤回對他們（手指被告林錱 濃）的毀損債權的…5500--告訴人：( 轉頭看律師律師指被告林錱濃）對他（手指被告 林錱濃）個人!事務官：對他個人就對了啦（唸筆錄我決定對林錱濃撤回毀 損債權的告訴）…5607--事務官：好，先這樣，大律師這邊就沒有其他資料補充了…5703--告訴代理人：我想到，對於共同被告撤回告訴效力會不會及 於其他被告？5715（第一次印表機列印聲）5722--告訴代理人：我記得好像只有對配偶之告訴不及於相姦人而 已…我忘了。

5756--告訴代理人：對於共犯撤回告訴，效力應該是有及於其他人 。

告訴人：有喔。

告訴代理人：如果是這樣的話那可能就不宜用撤回的方式。

事務官：好沒關係這個有規定…。

告訴人：那剛剛的那個？告訴代理人：還是用職權認定啦…。

5842--告訴人：因為整個告是共同被告，撤回部分撤回一個會影響 到原來啊…。

5901--事務官：沒關係，我們還是照法院決定，這裡可能比較會有 問題啦，我們還是把這個部分拋棄…。

告訴人：（點頭）。

事務官：就是對告訴不可分可能會沒有辦法撤回的問題，請 鈞署依職權認定好不好？告訴人：好。

5923（第二次列表機列印聲）5935--事務官起身，告訴代理人律師拿筆錄給當事人簽名。

畫面16時0 分39秒處錄影結束。

是依勘驗結果所示，告訴人表示撤回對被告林錱濃之告訴後，對於告訴不可分的效力固然不甚明瞭，嗣檢察事務官列印筆錄後，具有律師身分之告訴代理人隨即提出可能有撤回效力及於共犯等告訴不可分之效力問題，經討論後，告訴人同意仍撤回對被告林錱濃之告訴，惟撤回後對於共犯即被告林寶貴之效力為何，雖尚未究明，仍同意由檢察官依職權加以認定，並且重新補充筆錄內容及列印筆錄後，交由告訴人等簽名，而未見其有撤回「對被告林錱濃撤回告訴」之意思表示，至為灼然。

堪認本件告訴人確於103 年2 月5 日在偵查中以言詞當庭撤回對於被告林錱濃之告訴，而與該日偵查詢問筆錄之記載意旨相符。

㈢是本件103 年2 月5 日偵查中，除告訴人外，既有律師身分之告訴代理人在場，告訴人對被告林錱濃為撤回告訴之意思表示後，雖不確定其撤回效力是否及於其他共犯，仍表明交由檢察官依職權認定，而無撤回「對被告林錱濃撤回告訴」之意思表示之意。

從而，揆諸前揭說明，本件既因告訴人對於共犯即被告林錱濃撤回告訴，其撤回效力自應及於共犯即被告林寶貴，檢察官對於被告2 人，本應為不起訴處分，竟仍於103 年5 月7 日起訴，其起訴之程序即屬違背規定。

爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決等語。

三、檢察官上訴意旨略以:㈠按「撤回上訴，除附有條件不能認為有效外，…」，最高法院25年上字第2459號著有判例可考；

又訴訟法係公法，告訴權之行使係屬公法上意思表示即屬公法上行為（包括可發生訴訟法上效力之告訴及撤回告訴權行使），必為明確並肯定之表示始能發生公法效力，如其行使附有以損害賠償與否為其行使與否之條件，不論為停止條件或解除條件，依其公法權利性質，應概不發生公法權利行使（告訴或撤回告訴）之效力，臺灣高等法院高雄分院88年度交上易字第127 號著有判決，足資參照。

㈡原審勘驗結果，知當時告訴人陳永明係以手指被告，但並無具體陳述，且轉頭看告訴代理人，顯見告訴人對於是否撤回告訴，並無「明確、肯定之表示」，況且，告訴代理人陳述：我想到，對於共同被告撤回告訴，會不會及於其他被告、對於共犯撤回告訴，效力應該是有及於其他人等語，告訴人乃稱：「有喔」，告訴人並非同意撤回告訴，或有為任何明確具體之表示。

之後告訴代理人又稱：還是用職權認定等語，顯見當時真意應為：若本案無告訴不可分條件，告訴人才願意撤回，但若適用告訴不可分，則不願意撤回。

至於有無告訴不可分之適用，由檢察官依職權認定。

故本案係「附有條件」撤回之意思表示，依前揭實務之見解，應不生撤回之效力。

㈢綜上，原審認事用法疑有違誤，提起上訴等語。

四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

告訴乃論之罪，對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯；

告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條、第239條前段、第303條第3款、第307條固分別定有明文。

次按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。

但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文；

又對於原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決上訴時，第二審法院認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，亦為同法第372條所明定。

五、原審法院依據103 年2 月5 日偵查筆錄所載「告訴人答: 我決定對林錱濃撤回毀損債權的告訴」，認告訴人陳永明已當庭對被告林錱濃撤回告訴，並依刑事訴訟法第239條前段規定，認此撤回之效力應及於共犯即被告林寶貴，檢察官對於被告2 人，本應為不起訴處分，竟仍予以起訴，其起訴之程序即屬違背法令，因而依據刑事訴訟法第303條第1款規定，對被告林錱濃、林寶貴被訴毀損債權罪均為公訴不受理判決之諭知，雖非無見。

惟查:

(一)103 年2 月5 日偵查筆錄固記載: 「告訴人答: 我決定對林錱濃撤回毀損債權的告訴」一語（偵卷第28頁反面），惟經原審勘驗該日偵訊錄音錄影光碟結果:「155430--事務官：好啦，現在你（告訴人）聽完他們（被告林錱濃） 的陳述以後，是決定要撤回對他們（手指被告林錱 濃）的毀損債權的…000000--陳：( 轉頭看律師律師指被告林錱濃）對他（手指被告林錱濃）個人!事務官：對他個人就對了啦（唸筆錄我決定對林錱濃撤回毀 損債權的告訴）…000000--事務官:所以大律師這邊...還有其他的證據資料嗎?律師:沒有了。

大概就...。

事務官: （事務官起身）所以大律師你們依照這兩個的價格 來算的嗎?律師:（起身往前指）就是這兩塊。

楊（按指林楊玉緣）:74跟54...。

000000--事務官:好，先這樣阿大律師這邊就沒有其他資料補充啦。

000000--事務官:你家裡有收到法院判決嘛（招手問告訴人）。

陳:沒有。

事務官: 我是說那時候法院判決林真源欠你這筆錢，阿他們家人有沒有收到。

楊:我沒有（搖手）。

陳: 在這過程當中，攏會拿給他（指林錱濃）包括林寶貴，那個判決確定證明書（轉頭）去你家. . . 幾年前. . . 所以林寶貴早就知道這條了。

律師：我想到，對於共同被告撤回告訴效力會不會及於其他被告？155715（印表機列印聲及講話聲）。」

（原審易字卷第55至56頁）告訴人於15時55分00秒時，固手指被告林錱濃表示對其撤回告訴，然告訴代理人呂郁斌律師於告訴人為上開表示後，隨即於15時57分3 秒提出「對於共同被告撤回告訴效力會不會及於其他被告」之疑問，而檢察事務官聞及告訴代理人上開問題後，雖15時57分15秒印表機已列印筆錄，然此時檢察事務官並未命告訴人於筆錄上之受詢問人處簽名確認，而仍進行後續之詢問程序及製作筆錄，此亦經原審勘驗當日之偵訊錄音錄影光碟如下:「155722--律師：我記得好像只有對配偶的那個. . . 告訴不及於相姦人而已…林錱濃的部分計就駁. . . 鈞署就傾向不起訴處分. . . 我好像. . . 我忘了. . . 。

000000--律師：對於共犯撤回告訴，效力應該是有及於其他人。

陳：有喔。

律師: 只有配偶，只有通. . . 如果是這樣的話，那可能就不宜用撤回的方式。

事務官：好沒關係這個有規定…。

陳：那剛剛的那個？律師：還是用職權認定啦…犯罪協議，這個有規定的，是用直接認定了。

楊:你們也不要這樣...法律上...我們這是...。

000000--陳：因為整個告是共同被告，撤回部分撤回一個會影響到原來啊…。

000000--事務官：沒關係，我們還是照依據法院決定，這裡可能比較 會有問題啦，我們還是把這個部分拋棄…。

陳：（點頭）。

事務官：就是對告訴不可分可能會沒有辦法撤回的問題啦， 阿請鈞署依職權認定好不好？陳：好。

155923（列表機列印聲）000000--事務官起身，律師拿筆錄給當事人簽名。

160039錄影結束。」

（原審易字卷第56至57頁）依此，告訴人雖於15時55分00秒曾手指被告林錱濃表示對其撤回告訴，然此時檢察事務官既未命告訴人在筆錄上受詢問人處簽名確認，而係繼續聽取告訴代理人就告訴人若撤回對被告林錱濃之告訴，其效力將及於共犯即被告林寶貴之意見陳述，且告訴代理人亦對撤回被告林錱濃告訴之效力問題表示質疑，則告訴人此時顯然尚未確定是否撤回對被告林錱濃之告訴，自不得因告訴人曾經表示欲對被告林錱濃撤回告訴，即認告訴人已確認對被告林錱濃為撤回告訴之意思表示。

是被告林錱濃之辯護人具狀陳稱告訴人已當庭對被告林錱濃為撤回告訴之意思表示，即生撤回之效力，不容再行撤回該撤回告訴之意思表示云云，即有未洽。

(二)又告訴人於15時57分56秒聽聞告訴代理人陳稱: 「對於共犯撤回告訴，效力應該是有及於其他人」後，隨即以不解之語氣表示：「有喔」，嗣再聽聞告訴代理人所稱: 「如果是這樣的話，那可能就不宜用撤回的方式。」

，及聽聞事務官所稱：「好沒關係這個有規定…。」

，而明瞭其若對被告林錱濃撤回告訴，依規定其效力將及於共犯即被告林寶貴後，立即當場表示：「那剛剛的那個. . . 」，急於確認是否對被告林錱濃已生撤回告訴之效力，顯見其不欲使撤回對被告林錱濃告訴之效力及於共犯即被告林寶貴，故於15分59分01秒檢察事務官表示: 「沒關係，我們還是照依據法院決定，這裡可能比較會有問題啦，我們還是把這個部分拋棄…。」

時，告訴人隨即以「點頭」方式肯認檢察事務官所稱之「把這個部分拋棄」，而此所謂之「把這個部分拋棄」，依檢察事務官緊接其後所稱: 「就是對告訴不可分可能會沒有辦法撤回的問題啦，. . . 」等語，顯係指告訴人若對被告林錱濃撤回告訴，因依法律規定其撤回效力將及於共犯即被告林寶貴，但此為告訴人所不同意，故檢察事務官遂以上開言詞，告知告訴人本件無法撤回林錱濃之告訴，告訴人對此則表示「好」，同意檢察事務官不對被告林錱濃撤回告訴之作法，隨後列表機即於15分59分23秒出現列印聲音，並由告訴人代理人將列印之筆錄交予當事人於受詢問人處簽名，結束當日之詢問程序，是最後告訴人簽名確認者應為不對被告林錱濃撤回告訴乙節，應堪認定。

(三)另告訴人於103年 2月5日檢察事務官詢問時，最後係決定不對被告林錱濃告訴一事，亦據證人即當天負責詢問之檢察事務官廖一鴻於本院證稱: 「. . . 當時告訴人是要對林錱濃撤回告訴，後來在開庭期間告訴代理人有向告訴人表示這樣會有告訴不可分的問題，所以告訴人當時對此部分也瞭解有告訴不可分，所以當時代理人認為不宜撤回告訴，故在偵查中才會認為他沒有告訴撤回的意思表示」等語（本院卷第67頁反面），證人即當天陪同告訴人在場之告訴代理人呂郁斌律師於本院亦證述: 「我們提出告訴不可分的法律見解後，包括代理人、事務官、告訴人應該都能夠釐清本案，而沒有撤回的問題，筆錄就往下問，才會出現剛才代理人說有無涉案由法院認定，我個人一直持這樣的見解，告訴人也接受我們的意見，他就沒有堅持要對誰撤告，要告誰，沒有這樣的表示」、「我的印象中告訴人曾經有要對林錱濃撤回告訴的意思，但是我們坐在後面有提醒告訴人有撤回不可分的情形，建議不宜撤回對共犯之間的告訴，會有撤回告訴一部效力及於全部的問題，後來告訴人瞭解後，事務官也有釐清告訴人的意思，最後告訴人對本案就沒有撤回的意思. . . 」等語（本院卷第72頁反面），及證人即告訴人陳永明於本院亦證述: 「我點頭的意思是我同意事務官說拋棄之前講的撤回個人告訴部分. . . 所以我的原意就是一定要在部分個人撤回的可以情況之下，我的原意在那時候就已經拋棄了」等語無訛（本院卷第74頁反面），是本件告訴人最後簽名時，已確認不對被告林錱濃撤回告訴，要屬無疑。

(四)至檢察事務官於詢問當天最後表示：「就是對告訴不可分可能會沒有辦法撤回的問題啦，阿請鈞署依職權認定好不好？」之真意，業據證人廖一鴻於本院證稱: 「（問: 也就是說有無共犯關係，依職權認定，但是不管有無共犯關係，均不再撤回告訴了，對否? ）是的」、「. . . 我的意思是共犯關係部分，由我們認定是否是共犯關係，在告訴人是否撤回告訴之意思表示，還是要以告訴人的意思為主」. 」等語（本院卷第70頁反面），意指「因告訴人倘撤回對被告林錱濃之告訴，效力將及於共犯即被告林寶貴，但此為告訴人所不同意，故檢察事務官最後遂告知告訴人不能撤回被告林錱濃之告訴，至被告林錱濃是否涉犯毀損債權罪，則另交由檢察官依職權調查認定」，而非指「由檢察官依職權認定告訴人撤回對被告林錱濃告訴之效力，是否及於共犯即被告林寶貴」，是原審認檢察事務官當天上開所言，係指由檢察官依職權認定告訴人撤回對被告林錱濃告訴之效力是否及於共犯即被告林寶貴云云，即有可議。

六、綜上所述，原審未能詳酌上情，遽認本件告訴人已對被告林錱濃撤回告訴，且依刑事訴訟法第239條前段規定，其效力及於共犯即被告林寶貴，而為被告2 人公訴不受理之諭知，容有未洽。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。

原判決既存有如上瑕疵，爰依前揭法條規定，將原判決撤銷，發回原審法院，並不經言詞辯論為之。

七、另檢察官函請併案審理部分（104 年度偵字第9771號），因本件撤銷發回臺灣高雄地方法院，自無由併案審理，併同退回原審一併審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 張盛喜
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
書記官 郭榮芳
附表
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│編號│應繼分財產    │價值（新臺幣，依│分割登記所有│備註  │
│    │              │遺產稅核定通知書│人          │      │
│    │              │核定金額採計）  │            │      │
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│ 1  │高雄市仁武區仁│970萬6340元     │林寶貴      │土地  │
│    │雄段27號      │                │            │      │
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│ 2  │高雄市仁武區仁│754萬4900元     │林寶貴      │土地  │
│    │雄段47號      │                │            │      │
├──┼───────┼────────┼──────┼───┤
│ 3  │高雄市仁武區仁│1148萬7590元    │林錱濃      │土地  │
│    │雄段54號      │                │            │      │
├──┼───────┼────────┼──────┼───┤
│ 4  │高雄市仁武區仁│918萬2130元     │林錱濃      │土地  │
│    │雄段74號      │                │            │      │
├──┼───────┼────────┼──────┼───┤
│ 5  │高雄市仁武區灣│453萬7669元     │林寶貴      │土地  │
│    │勢段23號      │                │            │      │
├──┼───────┼────────┼──────┼───┤
│ 6  │屏東縣里港鄉大│300萬           │林寶貴      │土地  │
│    │港洋段658號   │                │            │      │
├──┼───────┼────────┼──────┼───┤
│ 7  │屏東縣里港鄉大│210萬9000元     │林寶貴      │土地  │
│    │港洋段1044號  │                │            │      │
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│ 8  │高雄市仁武區赤│11萬7100元      │林寶貴      │建物  │
│    │山里澄仁東街  │                │            │      │
│    │340-1號       │                │            │      │
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│ 9  │高雄市仁武區赤│71萬8500元      │林錱濃      │建物  │
│    │山里赤東五街  │                │            │      │
│    │172號         │                │            │      │
├──┼───────┼────────┼──────┼───┤
│ 10 │高雄市仁武區赤│33萬3500元      │林寶貴      │建物  │
│    │山里赤東五街  │                │            │      │
│    │172號前棟     │                │            │      │
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│ 11 │高雄市仁武區農│9萬131元        │林真源      │現金  │
│    │會灣內分部活存│                │            │      │
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│ 12 │高雄市仁武區農│856元           │林真源      │現金  │
│    │會灣內分部支存│                │            │      │
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│ 13 │車牌號碼      │2萬元           │林真源      │不計入│
│    │VE-6145號自小 │                │            │遺產總│
│    │客車          │                │            │額    │
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│ 14 │應繼分總計金額│4882萬7716元    │            │      │
└──┴───────┴────────┴──────┴───┘