臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,285,20150805,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第285號
上 訴 人
即 被 告 許峻豪
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度易字第398號中華民國104 年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度毒偵緝字第17號、第18號及103年度毒偵字第452號），提起上訴，本院判決如下： 主 文
上訴駁回。
事 實

一、許峻豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有及施用，竟仍基於施用甲基安非他命之犯意，先後於民國102年11月25日凌晨2時30分許，同年12月10日22時許，103 年3月10日凌晨2時許，均在屏東縣屏東市○○巷00○0 號住處，以將甲基安非他命放在玻璃球內燒烤使其成煙霧，再以口鼻吸食之方式，施用甲基安非他命各1次。

嗣於102年11月28日16時30分許、同年12月11日10時許，為台灣屏東地方法院檢察署觀護人簡文發對其採尿送驗，再於103年3月13日11時許，在屏東縣屏東市和生路一段，因另案毒品通緝為警查獲，當場扣得殘留甲基安非他命之吸管一只，且驗尿結果各呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉及屏東縣政府警察局屏東分局報告同上署檢察官偵查起訴。

理 由

一、事證認定與論罪—

(一)被告對於上揭犯罪事實均坦承不諱，其尿液經三次送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應等情，亦有臺灣屏東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片在卷足憑。

被告自白核與事實相符，堪以採信。

本件罪證明確，被告前後三次施用第二級毒品犯行，咸堪認定，應依法論科。

(二)甲基安非他命屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，而被告於觀察、勒戒執行完畢後五年內已有施用毒品之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其各次施用前持有第二級毒品之低度行為，悉為其該次施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後三次施用第二級毒品，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、刑罰與法律適用—

(一)被告於98年間因詐欺經判處5月確定；於100年間又因詐欺各判處4月、3月，應執行6月確定；

上開3罪經裁定應執行10月確定，已於101年9 月14日執行完畢。

又於100年間因施用毒品經判處4月確定，與上開3罪接續執行於102年1月14日執行完畢。

另於101 年間因毒品及偽造文書各判處5月、4月，應執行7月確定；

因詐欺判處6月確定（以上3罪經定執行刑1年）；

因毒品及偽造文書各判處5月、3月，應執行6 月確定。

嗣上開執行刑、接續執行，於102 年11月12日縮刑假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚有殘刑等情，有被告前案紀錄表在卷可稽。

被告於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案，為累犯，不因其於102年1月15日起接續執行1年及6月至同年11月12日假釋出監，復經撤銷假釋而影響前開已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照），自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(二)原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款規定，並審酌被告應深知毒品之惡害，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，參以被告犯後坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，兼衡酌其家庭、經濟狀況及智識程度等一切情狀，就施用第二級毒品三罪，各量處有期徒刑5月及諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行有期徒刑1年及諭知易科罰金之折算標準。

且敘明扣押之吸管係被告所有，且供其於第三次施用毒品時使用，亦檢測有甲基安非他命陽性反應，乃一併視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併於該次犯罪項下宣告沒收銷燬之。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

三、上訴說明—被告上訴意旨略以：本案三件犯行，均是被告主動向觀護人及警方坦白犯罪，應符合自首要件，請依法減輕其刑，據以指摘原判決不當。

惟查：

(一)刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。

臺灣屏東地方法院檢察署之觀護人，並非偵查犯罪之公務員，被告如主動向觀護人自承有本件二次犯行並表示悔悟，須經由觀護人轉送予有偵查犯罪權之機關或人員受理，否則尚與自首規定不符。

經查，證人即負責採尿之觀護人簡文發證稱：不記得被告有無向我告知其有施用毒品，依我處理慣例，如被告有自首，我會追問相關具體情節，再找內勤檢察官處理，並記錄在監管紀錄表上，但本件未帶被告去向檢察官自首，也無相關書面紀錄可查等語（本院卷第69至71頁）。

不但觀護人未能證實被告有主動告知其施用毒品之犯行，更無觀護人轉送檢警偵辦之情形，足認原審未就該二次犯行適用自首減刑，尚無違誤。

(二)刑法第62條所謂之發覺，乃自犯罪偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是。

此固不能毫無憑據，僅專憑主觀而為臆測，然其若有某些跡象，依辦案之經驗，而有合理懷疑者，即為已足。

本件依職務報告所示，警方逮獲毒品通緝犯之被告，已判知被告身上極可能藏有毒品，即依法命被告取出身上之物察看，員警見打火機及吸管，益能證實其判斷，續而詢問用途，被告乃承認該吸管係施用毒品之工具。

稽上可知，警方會要求被告交出身上之物，乃依其辦案經驗所作之研判，員警一見袋內之吸管，更已合理懷疑被告涉有施用毒品罪嫌，嗣經詢問後被告始自承犯行，僅屬自白犯行，其該次犯行已然被發覺，尚不符合自首要件。

準此，被告上訴無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 史安琪
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。