臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,338,20150805,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第338號
上 訴 人
即 被 告 洪俊誠
上列上訴人因恐嚇取財案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第726 號中華民國104 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第16808 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、洪俊誠前於民國72年至77年間就讀改制前高雄縣大寮鄉永芳國民小學（下稱永芳國小），鄭淑惠係其國小3 年級至6 年級之導師。

洪俊誠意圖為自己不法所有，基於恐嚇取財之犯意，於103 年5 月14日上午9 時許，前往鄭淑惠位於高雄市鳳山區花園街住處（詳細地址詳卷）樓下，以其於77年3 月至同年5 月就讀永芳國小6 年級期間，遭鄭淑惠毆打及辱罵為由（洪俊誠告訴鄭淑惠重傷害及公然侮辱部分，業經檢察官以103 年度偵字第19305 號不起訴處分確定），向鄭淑惠恐嚇稱「26年前妳把我打得皮開肉綻、血水噴出，連打2 個半月，我已經死很多次，沒死成，如你不賠我【新臺幣（下同）】3000萬元，要殺害妳們全家，到時陰曹地府見，不要後悔我今日沒事先警告妳！」等語，要求鄭淑惠給付其3000萬元，致鄭淑惠心生畏懼。

鄭淑惠之配偶張簡政華在場聞言，立即撥打手機報案，經員警到場處理始未遂。

二、案經鄭淑惠訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。

所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨參照）。

又按，刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第405 號判決要旨參照）。

是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號、97年度臺上字第356 號判決要旨參照）。

查上訴人即被告洪俊誠（下稱被告）雖主張證人即告訴人鄭淑惠及證人即告訴人之配偶張簡政華於偵查中經具結之證述無證據能力，然其並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，依上開之說明，證人鄭淑惠、張簡政華此部分之陳述，自具有證據能力，況證人鄭淑惠、張簡政華均經於原審審理時到庭具結後進行交互詰問，已賦予被告對該2 名證人對質詰問之機會，則此2 名證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

是被告爭執此2 名證人於偵查中經具結之陳述無證據能力，核無可採。

二、次按，證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。

刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3 分別定有明文。

是以，依諸前開規定，證人依法具結後，其所為之證言，自具有證據能力。

查證人鄭淑惠、張簡政華於原審所為之陳述，既均經以證人身分具結在卷（見原審卷第89頁、第90頁），揆之前開說，其2 人於原審所為證述，自有證據能力。

故被告爭執此2 名證人於原審經具結之陳述無證據能力，亦無可採。

三、被告固又爭執證人鄭淑惠、張簡政華於警詢之陳述不具證據能力，惟其2 人此部分之陳述，既未經本院執之作為認定被告犯罪事實之依據，爰不予論述其證據能力。

四、另檢察官及被告分別於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第69至70頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告洪俊誠固坦承有於前揭時間，前往告訴人上開住處樓下，以前揭理由，要求告訴人鄭淑惠賠償其3000萬元之事實，惟矢口否認有何恐嚇取財未遂之犯行，辯稱：伊並未以「如你不賠我3000萬元，要殺害妳們全家，到時陰曹地府見，不要後悔我今日沒事先警告妳」等語恐嚇告訴人，且若伊有如此說，告訴人當天就可以提告，而非等1 個多月後才提告等語。

經查：㈠被告前於72年至77年間就讀永芳國小，告訴人係其國小3 年級至6 年級之導師。

103 年5 月14日上午9 時許，被告曾前往告訴人位於高雄市鳳山區花園街住處（詳細地址詳卷）樓下，與告訴人談及被告於就讀小學時曾遭告訴人毆打及辱罵之事，並要求告訴人須賠償其3000萬元等事實，為被告所不爭執（見本院卷第71頁），且供陳在卷（見原審卷第26至29頁），並經證人即告訴人鄭淑惠、證人張簡政華於偵查及原審結證在卷（鄭淑惠部分見偵卷第6 頁反面至第7 頁正面、原審卷第71頁至第74頁，張簡政華部分見偵卷第7 頁反面、原審卷第80頁至第81頁），是此部分之事實，足堪認定。

㈡據證人即告訴人鄭淑惠於偵查及原審具結證稱：被告於103年5 月9 日及同月12日，曾2 次前來找伊，103 年5 月9 日伊帶女兒拔牙返家時，被告在伊前揭住處1 樓前，突然叫伊名字，伊認不出被告，被告就拿畢業紀念冊指他及伊，說要跟伊聊聊，伊說身體不舒服，被告說明天、後天，伊說都不方便，103 年5 月12日上午9 時許，被告又來按門鈴，當時伊在3 樓，伊先生透過對講機跟被告說不方便，103 年5 月14日上午9 時許，被告又來伊家按門鈴，是伊先生接的，伊先生就問被告是誰，被告說是伊的學生，伊就跟伊先生說既然是伊的學生來找伊，伊就下去跟他聊，伊先生便和伊一起下樓，被告就跟伊說當時伊怎麼打他，講到最後被告就說「今天我要你賠3000萬元，我在臉書寫9000萬元，我今天要來跟你索賠3000萬元」，伊說沒有錢，被告就說「你26年前把我打的皮開肉綻、血水噴出，連打2 個半月，我已經死很多次，我沒有在怕，如果你不賠我，我要殺妳們全家，到時陰曹地府見的時候，不要後悔我今天在這邊沒事先警告妳！」，伊先生在之前伊和被告還在那邊講時，就已經趕快跑上樓拿手機下來，後來在旁邊聽到被告前揭恐嚇的話時，當場馬上用手機打110 報案，伊聽到被告前揭恐嚇的話會覺得害怕，都不敢出門等語（見偵卷第6 頁反面至第7 頁正面、原審卷第71頁至第75頁），已明確指證被告有以前揭恐嚇言語向伊強索3000萬元。

而核與證人張簡政華於偵查及原審具結證述：被告案發前即有2 次來找告訴人，第3 次是103 年5 月14日上午9 時許，被告來按門鈴，伊問被告是誰，被告一開始都不說，後來伊問被告跟告訴人是什麼關係，被告才說是告訴人的學生，告訴人就說既然說是她的學生，她就下去好了，伊便和告訴人下樓，被告和告訴人談到最後就要告訴人賠償3000萬元，伊一聽就不對，問被告到底來的目的是什麼，被告就說「26年前我在小學時，告訴人把我打得皮開肉綻、血水噴出，我已經死好幾次了，我不怕死，如果不賠我3000萬元的話，我要殺妳們全家，到時陰曹地府相見，就不要怪我今日沒事先警告你們」，伊聽到這段話，馬上在樓下用手機打110 報案等語（見偵卷第7 頁反面、原審卷第79頁至第81頁），亦證稱被告有以前揭言語恐嚇告訴人強索3000萬元之情，大致相符。

此外，復有證人張簡政華前揭撥打手機報案之110 報案紀錄單在卷可參（見原審卷第99頁）。

再參以被告於103 年5 月15日、同月18日、同月22日在其臉書上亦有：「到時候我們再去拜訪他女兒" 慰問" 一下也好」、「鄭淑惠你26年前只因為我揮手跟你說" 老師再見" 連續2次你把打了2 個多月~ 打到屁股傷痕累累~ 皮開肉綻~ 滿滿整片烏青冒血~ 你要賠償我多少$ （賠9,000 萬可以不用下地獄）還可能以後來世還可以再來當人」、「鄭淑惠現在全身瘦巴巴的，你賺的錢是吃不到肚子太多的，我給你26年，就是要你賺錢賠償我，要不是我師父，其實鄭淑惠可能10年前早就壽命不多了……我如果死掉，鄭淑惠也會馬上死掉」等足使告訴人心生畏懼之留言，有被告之臉書留言資料在卷可參（見原審卷第60頁至第61頁）。

堪認被告確有以前揭言語恐嚇告訴人，向告訴人強索3000萬元之情事無訛。

㈢被告雖辯稱當日到場處理之員警可證明其並未對告訴人說恐嚇之言語云云。

而證人即到場處理之員警蘇連明亦於原審審理時證稱：伊印象中沒有聽到有恐嚇的言語，只有聽到要賠償而已等語（見原審卷第129 頁）。

然證人蘇連明係因證人張簡政華之報案，始前往現場處理，亦即其係於被告為前揭恐嚇言詞後始到場，自未能親身見聞案發之經過，且告訴人亦稱員警到場後，被告就沒有再說恐嚇的話等語（見原審卷第75頁），況證人張簡政華雖已向警方報案，然告訴人當時尚未決定要對被告提告，依之常情，不一定會將案發經過完整告訴到場員警，是證人蘇連明前揭之證述，並無法作為對被告有利之認定。

被告雖又以：如伊當日有出言嚇告訴人，告訴人實無於1 個多月後始對其提告等語為辯。

惟刑事案件被害人就其被害事實是否向犯罪偵查機關對行為人提起告訴，本有諸多因素及考量，尚難以被害人未於第一時間即向警方言明提告，即認被害人事後之指訴為不實，或因此反推被告未為犯罪行為。

況且告訴人於原審審理時已陳明：因派出所所長認被告沒有驗傷單，且可能精神上有問題，勸伊不要理被告先回去，伊也認為被告也許精神上有問題，若伊再對被告提告，萬一刺激到被告做出更不可預料的事怎麼辦，伊始未在案發當天提告，沒想到竟在103 年5 月31日接到通知，要伊於103 年6 月6 日去林園分局應訊，伊才知道真有被告要對伊提告之事，才覺事態嚴重等語（見原審卷第76頁至第77頁）。

參以證人張簡政華亦於原審結證稱：到派出所後，葉所長有問被告，被告說沒有驗傷單，葉所長就告訴伊等說被告沒有驗傷單，提告時效已經過期，還要拿3000萬元，是不是精神有問題？不要去惹被告，以後被告會再報復，葉所長就跟伊等說回家了，沒什麼事，伊等就離開了，後來伊想想不對，以後生命安全誰來保障，就向高市刑大報案遭恐嚇勒索，高刑大說是由鳳山偵查隊管轄，伊就跑到鳳山偵查隊找葉俊智隊長報案，之後接到被告告告訴人的通知，才知道被告玩真的，不是精神有問題，因而對被告提告等語（見原審卷第81頁至第82頁、第84頁至第85頁）；

證人即案發時高雄市政府警察局鳳山分局鳳崗派出所所長葉福榮於原審證陳：伊有說被告精神是否有問題不知道，但是很少人會因為在學生時代被老師體罰的事情還來派出所對老師提告，在此情況下，希望能給雙方做1 個調解等語（見原審卷第134 頁）；

證人葉俊智亦於原審證稱：告訴人及其先生有來報案說遭恐嚇，告訴人好像有提到被告有對伊說前揭恐嚇之言語等語（見原審卷第138 頁），足見告訴人前開所述，應係屬實。

是自難以告訴人於案發後逾1 月始製作警詢筆錄對被告提告，即認告訴人之指訴為虛妄，進而為被告並未為前揭恐嚇取財犯行之認定。

故被告此部分所辯，亦不足為採。

㈣綜上，被告上開所辯，核係事後圖卸之詞，不足採信。

事證明確，其前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，然該項「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外，其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，自包括在內（最高法院82年度臺上字第1959號、87年度臺上字第163 號、94年度臺上字第5194號判決要旨參照）。

查被告雖辯稱告訴人於其國小6 年級期間有對其為如上所稱之體罰及侮辱情事，惟被告卻於26年後始向告訴人請求賠償，且金額高達3000萬元，又僅空言「26年來的傷痛」、「告訴人當國小老師到退休可以賺4633萬元」等語（見原審卷第29頁），並無具體、合理之憑據，顯已逾越通常一般之人得以容忍之程度，況告訴人始終否認有體罰、侮辱被告之情事（見偵卷第6 頁反面、第7 頁；

原審卷第77頁至第78頁），被告亦未舉證證明確有告訴人對其體罰及侮辱之情事，則被告在告訴人是否有其所指侵權行為未經確認而尚無合法權源之情況下，即率爾以前揭恐嚇言語向告訴人強索鉅款，依前揭說明，顯已有不法所有之意圖，而該當刑法恐嚇取財之要件。

又被告雖已著手為恐嚇取財行為之實行，惟未生取得財物之結果，是核被告所為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪，並依刑法第25條第2項未遂犯減刑之規定，減輕其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第346條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 等規定，並審酌被告前與告訴人間為師生關係，卻於26年後向告訴人恐嚇強索鉅款，致告訴人心生畏懼，且迄今仍未就本案犯行向告訴人道歉，致無法獲得告訴人之諒解，實應給予相當之非難；

兼衡其前未有任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好；

暨審酌其專科畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒（見被告警詢筆錄受詢問人資料欄所載）等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準，經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、被告於上訴理由狀固請求本院對其為緩刑之宣告（見本院卷第30頁）。

惟按，緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，是以若被告並無自新之可能，且其所受宣告之刑並無以暫不執行為適當之情事，法院自無從對其給予緩刑宣告之寬典。

查被告前無任何犯罪前科，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告並無刑法第74條第1項不得為緩刑宣告之消極條件，固堪認定。

然本院審酌被告於本件犯後，不僅一再飾詞圖卸，且在庭屢次指責告訴人不是，顯然從未反省己身之非，而無任何悔悟之心。

而由被告犯後此等態度，實難認本案若給予被告緩刑之寬典，被告將有自新之可能，爰認本件對被告所為宣告之刑，並無以暫不執行為適當之可言，自不對被告為緩刑之諭知。

五、檢察官雖主張被告於103 年5 月15日、同月18日、同月20日在其臉書上之留言（見原審卷第59至62頁），亦涉及對鄭淑惠恐嚇取財，而與本案經起訴部分有接續犯之一罪關係，故該部分應為起訴效力所及。

然查，核之卷附被告於103 年5月15日、同月18日、同月20日在其臉書上之留言，固亦提及因有前揭事由，故告訴人須給付其3000萬元之事，惟該臉書留言之時間既係在本件案發時間（即103 年5 月14日）之後，且被告本案恐嚇取財未遂犯行為業已於103 年5 月14日結束，則縱認被告事後於其臉書載稱前情亦該當刑法第346條恐嚇取財罪之構成要件，亦難與被告本案即103 年5 月14日之犯行，認有接續犯之實質上一罪關係。

故檢察官認該部分應為本案起訴效力所及，原判決就之有漏未判決之違誤，尚難採納，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李代昌
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第346條》
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。