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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第358號
上 訴 人
即 被 告 林清宗
選任辯護人 林石猛律師
梁志偉律師
上 訴 人
即 被 告 王敏郎
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第858 號中華民國104 年4 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第20617 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林清宗、王敏郎均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王敏郎係址設高雄市○○區○○街000號「獵鷹電子遊戲場」之負責人，竟意圖營利而基於賭博及供給賭博場所之犯意，僱請與之有犯意聯絡及行為分擔之被告林清宗，在上址擺放「滿天雙星」、「HUGA」、「獵鷹」、「超世紀賓果」、「新象王」、「獵魚高手」及「限制級電子遊戲」等電子遊戲機，插電營業，供不特定人把玩。
其賭博方式，係賭客交付現金予店員被告林清宗開分後，再由賭客投入電子遊戲機檯內押注，如押中，電子遊戲機檯即依所押注之分數給予倍數不等之分數，如未押中，則由電子遊戲機檯將賭客所押注之分數沒入，藉此射倖之賭博方式，計算輸贏，待賭客打玩完畢，由被告林清宗為賭客洗分後，再為賭客兌換現金。
嗣於民國103 年8 月20日凌晨1 時30分許，適有賭客李俊雄向林清宗以新臺幣（下同）500 元開分1萬分，把玩「限制級電子遊戲」機檯後分數為6700分，遂向被告林清宗要求洗分，被告林清宗洗分後隨即以1 比20比率兌換後交由李俊雄300 元，當李俊雄打算繼續把玩下一台機台時，為警持搜索票當場查獲，並當場扣得上述機檯37台(含IC板) 、遊戲卡108 張、店內周轉金46,900元、賭資300元、日報表、員工打卡單4 張、開分鑰匙4 支、人數統計表1 本、員工手冊及帳冊2 本。
因認被告王敏郎、林清宗涉犯刑法第266條第1項、第268條前段、後段之賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；
另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨）。
檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
三、又按認定犯罪事實，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），合先敘明。
四、公訴人認上訴人即被告王敏郎、林清宗（下稱被告王敏郎、林清宗）涉有前揭賭博犯行，係以：被告王敏郎、林清宗於警詢及偵查中之供述、證人李俊雄警詢及偵查中具結之證述、高雄市政府警察局鳳山分局扣押物品清單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢現場紀錄表、代保管條、電子遊戲場業級別證、現場相片48張等物為其論據。
訊據上訴人即被告王敏郎辯稱有擔任系爭遊戲場負責人並僱請被告林清宗擔任店員，但無賭博行為；
被告林清宗則辯稱並無洗分換現金乙節，當初是與李清雄一同前來之女子要200 元開分而拿500 元給伊，伊找她300 元，並非洗分換現金，沒有賭博這回事等語。
經查：
（一）被告王敏郎係址設高雄市○○區○○街000 號1 樓「獵鷹電子遊戲場」（自85年9 月20日核准登記）之負責人，領有電子遊戲場業營業級別證（限制級），在上址擺放如附表一所示之電子遊戲機臺共37臺，供不特定人把玩，及以每月30,000元之代價僱用被告林清宗擔任現場負責人、開分洗分及與顧客兌換遊戲卡等工作。
於103 年8 月20日凌晨0 時20分，姓名年籍不詳越南籍女子A 女入場選定「HUGA」機臺（編號34號，即機臺甲）後，將現金交給被告林清宗，依該機臺比例開分（100 元開2,000 分）並把玩機臺甲，A 女友人李俊雄於同日凌晨1 時12分入店內並坐在A 女附近，A 女於同日凌晨1 時16分告知被告林清宗不再打玩機臺甲，林清宗即按壓機臺甲之洗分鍵，並交付300元給A 女，A 女旋將該300 元交付李俊雄充作車資之用。
A 女於同日凌晨1 時19分如廁後再請被告林清宗就另1 臺「HUGA」機臺（編號33號，即機臺乙）開分後，即委託李俊雄代為把玩機臺乙，並離開「獵鷹遊戲場」，李俊雄旋於同日凌晨1 時24分請被告林清宗為機臺乙洗分，被告林清宗洗分後，即交付綠色遊戲卡1 張（代表可把玩2 次）。
李俊雄則自行把玩「超世紀賓果」機臺（編號35號，即機臺丙），迄經警於同日凌晨1 時32分持搜索票至「獵鷹遊戲場」搜索，當場在李俊雄身上扣得前開現金300 元及綠色遊戲卡1 張，並在「獵鷹遊戲場」扣得如附表二所示之物等事實，業據李俊雄於原審審理時具結證述明確（見原審卷第53至64頁），並經原審當庭勘驗「獵鷹遊戲場」內監視錄影畫面，此有勘驗筆錄1 份（見原審卷第50至53頁、翻拍照片見第68至70頁、放大翻拍照片見第71至82頁）在卷，並有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第10至12頁）、臨檢現場紀錄表1 份（見警卷第21頁）、電子遊戲場業級別證影本1 份（見警卷第44頁）、現場照片48張（見警卷第23至30頁）在卷可憑，及如附表二所示之物扣案可稽，復為被告王敏郎及林清宗所不否認（見原審審易卷第29頁、原審卷第90頁反面至第91頁），首堪認定。
（二）證人李清雄之證述與事實未合1.證人李清雄於警詢中供述「（問：你把玩該HUGA限制級電子遊戲機台後，是如何洗分並兌換賭資？）我是向該店的一名男性員工，我向他說我要洗分，然後該男性店員，就按下機台上之洗分鍵，將分數洗下，然後直接兌換新台幣300 元給我。」
、「（問：警方經由你在獵鷹電子遊戲場內，當場指認之男子林清宗，是否就是你所稱為你洗分並兌換賭資給你之男性員工？）是的（經當場指認）」、「（問：該林清宗是在何處兌換賭資給你？兌換給你之賭資是由何處取出？）是在我把玩之HUGA（警編33號機台）機台前兌換給我的。
是由他褲子口袋拿出來的」等語（見警卷第4 頁反面至第5 頁），復於第二次偵查中證稱：「（問：把玩結束後有無叫林清宗來洗分？）有叫林清宗來把小姐那台來洗分，我自己玩的這一台是還沒結束後警察就來了，所以沒有洗分。
（改稱）我當天有叫林清宗來幫我洗分，我那台當天是洗300 元，林清宗當天有給我300 元，300 元就是林清宗拿給我的賭資。」
等語（見偵卷第115 頁），然而從本院勘驗「獵鷹遊戲場」內監視錄影畫面，被告林清宗並未有交付現金300 元予李清雄之動作，此有本院勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第73-74 頁），另從原審勘驗報告亦未見有上情（見原審卷第68-70 頁），證人李清雄於第一次偵查時具結證述：「（問：警察到之前，你是否有叫林清宗幫你洗分要退錢？）因為我載的小姐有另外玩一台，因為小姐要離開了，所以我就叫林清宗洗分，換了一張遊戲卡。
我的部分則是都沒有洗分。」
、「（問：警詢時說你跟員工說要洗分，店員就洗分之後給你300 元？）那是小姐要給我的加油錢，我以為是員工給我的」等語（見偵查卷第15頁），證人李清雄就自己有無洗分換錢前後供述即有不一，且對於同行女子所交付之300元，亦供稱係加油錢，足認證人李清雄於警詢及第二次偵查中所言與事實未合，自難信為真實。
2.證人李清雄於原審審理雖證稱：「（第1 次洗分的時候有沒有用分數兌換現金？）有，就是洗分，然後拿300 元這樣子，林清宗拿給A 女，然後A 女拿給我，A 女叫我幫她拿著，她回來就要拿。」
、「（問：林清宗在哪邊交付300 元給A 女？）就是在機台那邊，靠近門口那邊。」
、「（問：你有看到林清宗交付300 元的現金給A 女？）有，拿3 張100 元的鈔票給A 女。」
等語（見原審卷第55頁反面），然與證人李清雄於上開第一次偵查中所證述「300 元係小姐要給我的加油錢」等情有所歧異外，亦與警詢中供稱係林清宗直接將洗分後所得300 元交付予其本人有所不同；
再者，證人李清雄於原審審理證述：「（問：你在洗分與開分之間有沒有看到小姐交付金錢給林清宗？）有。」
等語（見原審卷第60頁反面），復參以本院勘驗103 年8 月20日凌晨1 時16分8 秒至12秒「獵鷹遊戲場」內監視錄影畫面（即證人李清雄同行女子離開機台上廁所前），從畫面顯示女子確有掏包包的動作，並且被告林清宗亦有將手放進右邊褲子口袋之行為，此有本院勘驗筆錄及畫面截圖附卷可參，從上開監視錄影畫面雖無法清楚辨認被告林清宗是否確有將錢交付於該女子，但依被告林清宗供稱當時係該女子拿500 元欲開200 元之分數，故找她300 元等情，依證人李清雄上開證述及勘驗結果，該女子掏包包確有可能係拿500 元給被告林清宗開分，而被告林清宗將拿到之500 元放進自己右邊褲子口袋等情，被告林清宗上開所辯是否全屬子虛，尚非無疑，至於證人李清雄雖證稱該女子係上完廁所後才拿錢給被告林清宗云云（見原審卷第61頁反面），惟此與本院勘驗「獵鷹遊戲場」內監視錄影畫面結果並不相符，自難予以採信。
3.證人李清雄於原審審理證述：「（在第1 次洗分的時候，你或A 女有沒有要求換成現金？）沒有吧。」
、「（問：所以是林清宗自己拿出300元給A女？）好像是吧。」
等語（見原審卷第59頁），倘若該「獵鷹遊戲場」確有以機台從事賭博，何以證人李清雄於打完「HUGA」機台後，尚有剩餘分數而要求洗分僅獲得遊戲卡而已？此見證人李清雄於原審審理時證稱「（問：第2 台「HUGA」洗分時是用分數換什麼？）1 張卡片，我有拿起來看，好像是遊戲卡，我不懂那個電玩。」
等情（見原審卷第58頁反面），被告林清宗若係主動幫忙客人洗分獲取現金，自不會對證人李清雄之洗分而有差別待遇，且證人李清雄倘若確有目睹同行女子有洗分兌換現金之行為，自然對於己身為何同為洗分而未能獲取金錢之對價對於被告林清宗有所抱怨，然證人李清雄卻均未為反應，實難認屬事理之常，證人李清雄之證述欠缺可信性，自難採為不利於被告王敏郎、林清宗之認定。
（三）本件起訴舉證顯有不足本件公訴人僅以在場證人李清雄有瑕疵之證述作為認定被告王敏郎、林清宗涉犯刑法第266條第1項、第268條前段、後段之賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等罪嫌，不僅未將當時實際與被告林清宗接觸之女子於偵查中進行訊問，亦未另就扣案「獵鷹遊戲場」內監視錄影器中之案發當時畫面進行勘驗或翻攝，否則即可證明證人李清雄於警詢及偵查中之供述，顯與事實不符。
另遲至提起公訴後始聲請查明與證人李清雄同行之女子欲聲請作證，起訴舉證顯有不足。
此外，就扣案附表一、二所示物品亦僅能證明被告王敏郎、林清宗確有經營獵鷹遊戲場，尚與賭博犯行無涉。
五、綜上所述，本案是否有公訴人所指賭客李清雄洗分兌換現金賭博情事，本院認為仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。
而公訴人所提出之證據，尚不足為被告王敏郎、林清宗二人有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告二人有罪之心證。
原審未察，遽為被告二人為有罪判決之諭知，即有未合，被告二人均提起上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，改諭知被告二人均無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 許珈綺
附表一
┌──┬────────┬───────┐
│編號│名稱（賭博性電子│數量（每臺均含│
│ │遊戲機） │IC板各1片） │
├──┼────────┼───────┤
│1 │滿天雙星 │8臺 │
├──┼────────┼───────┤
│2 │HUGA │4臺 │
├──┼────────┼───────┤
│3 │獵鷹 │22臺 │
├──┼────────┼───────┤
│4 │超世紀賓果 │1臺 │
├──┼────────┼───────┤
│5 │新象王 │1臺 │
├──┼────────┼───────┤
│6 │獵魚高手 │1臺 │
└──┴────────┴───────┘
附表二
┌───┬───────────┬─────┬────────┐
│編號 │名稱 │數量 │備註 │
├───┼───────────┼─────┼────────┤
│1 │附表一之賭博電子機臺 │37臺（含IC│ │
│ │ │板37片） │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├───┼───────────┼─────┼────────┤
│2 │遊戲卡 │112張 │ │
│ │ │（其中 │ │
│ │ │1次18張、 │ │
│ │ │2次30張、 │ │
│ │ │5次18張、 │ │
│ │ │10次32張、│ │
│ │ │20次10張、│ │
│ │ │50次4張） │ │
│ │ │ │ │
├───┼───────────┼─────┼────────┤
│3 │開分鑰匙 │7支 │ │
├───┼───────────┼─────┼────────┤
│4 │機臺報表 │1 張 │ │
├───┼───────────┼─────┼────────┤
│5 │員工打卡單 │4張 │ │
├───┼───────────┼─────┼────────┤
│6 │人數統計簿（含員工名冊│1 本 │ │
│ │、促銷資料） │ │ │
├───┼───────────┼─────┼────────┤
│7 │員工休假表 │1 張 │ │
├───┼───────────┼─────┼────────┤
│8 │員工手冊 │1 本 │ │
├───┼───────────┼─────┼────────┤
│9 │帳冊 │2 本 │ │
├───┼───────────┼─────┼────────┤
│10 │電腦監視系統主機 │1臺 │同上 │
├───┼───────────┼─────┼────────┤
│11 │現金46,900元 │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
└───┴───────────┴─────┴────────┘
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