臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,402,20150826,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第402號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳吉山
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度易字第115 號中華民國104 年6 月12日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第1939號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳吉山意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案簽注單壹張、簽注倍數表貳張均沒收。

事 實

一、陳吉山基於意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之集合犯意，自民國104 年2 月10日起，提供其所經營，位在屏東縣里港鄉○○路000 ○0 號旁，屬於公眾得出入場所之理髮店，經營俗稱「六合彩」賭博，聚集不特定多數人下注簽賭，而與之對賭並以此營利。

其賭博方式係以每支新臺幣（下同）80元之價格供賭客簽賭，並以核對香港政府發行每星期二、四、六開獎之六合彩中獎號碼決定輸贏，分為「2 星」、「3 星」、「台號」、「特尾」，中獎者分別可得9 倍至5,700 倍不等之彩金，若未中獎，則該簽注金額即歸陳吉山取得。

嗣於同年月17日晚間6 時許，為警依法在上址執行搜索而當場查獲，扣得陳吉山所有供上開犯罪所用之簽注單1紙及簽注倍數表2 張。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、供述證據：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

二、非供述證據：卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告陳吉山於警詢、偵詢、原審及本院審理時，對其前揭時地為求營利增加收入以貼補日用，在上址理髮店內，按上開內容及規則，經營六合彩簽注站供不特定人簽賭，每期並獲得數百元至1 千元不等之利潤等情，均自承不諱，並有屏東縣政府警察局里港分局104 年2 月17日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第7 頁至第10頁）、屏東縣警察局里港分局刑事案件照片黏貼紀錄表暨照片4幀（警卷第11頁、第12頁）屏東縣政府警察局里港分局扣押物品清單（偵卷第9 頁）在卷可稽，被告陳吉山上開自白堪認與事實相符，堪予認定。

㈡綜上所述，被告陳吉山犯罪事證已臻明確，應依法論科。

二、論罪部分：㈠適用之法律原則：⒈按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪，本不以有形空間供公眾出入者為要件；

該條所謂「提供賭博場所」，應指提供聯繫賭博意思之空間而言；

該空間實應包括有形及無形者。

以當下科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博，核亦與刑法第268條之「提供賭博場所」之意相符。

是以傳真、電話或電腦網際網路簽注號碼而賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年度臺非字第214 號判決參照）。

⒉又刑法第268條所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭及六合彩組頭等以電話、傳真、電腦網際網路之方式供人簽賭之行為，亦屬之。

再刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，雖以行為人主觀上有營利之意圖為其要件，然此犯罪構成要件之該當，僅以行為人主觀上有營利之意圖即為已足，不以行為人實際上確實因此獲利為必要。

是除有其他積極事證可為不同之認定者外，其行為人提供、經營賭博場所，而與不特定賭客對賭者，顯有長期提供上開賭博場所，聚集不特定賭客對賭，以達獲利之目的，其主觀上即堪認有營利之意圖。

㈡成立罪名及罪數：⒈被告陳吉山在屏東縣里港鄉○○路000 ○0 號旁，屬於公眾得出入場所之理髮店經營簽賭站，接受不特定人簽注對賭，已使上開處所成為公眾得出入之場所。

核被告陳吉山所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

⒉按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

本件被告陳吉山經營俗稱「六合彩」簽賭站，與不特定人賭博財物，並以每星期二、四、六開獎號碼作為輸贏之決定，其行為本身顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將該等持續多次行為評價為數罪，顯與禁止刑罰過度評價原則相悖。

是被告基於營利性，反覆在公眾得出入之場所與不特定人對賭、意圖營利供給賭博場所並聚眾賭博行為，應予評價為「集合犯」之包括一罪。

⒊被告陳吉山係以一行為而觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從刑度及情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

三、上訴論斷部分：原審以被告犯罪事證明確而予論罪科刑，固非無據，惟被告陳吉山前揭所犯，除構成刑法第266條公然賭博罪外，尚成立刑法第268條第1項意圖營利，供給賭博場所並聚眾賭博罪，原判決僅依刑法第266條公然賭博罪論究，即有不當。

檢察官以原判決未就被告所犯，論以刑法第268條第1項之罪，提起上訴，即有理由，應由本院將原判決撤銷，另為適宜之判決。

又本件係檢察官上訴，自無刑事訴訟法第370條第1項前段關於不利益變更禁止原則之適用，本院自得諭知較原判決更重之刑，附此敘明。

四、科刑部分：㈠主刑－爰審酌被告陳吉山為00年00月00日出生、受有國小畢業教育程度、以經營理髮店為業之人，本件犯罪時年71歲，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，本件為貪圖小利而犯罪之動機，利用自己經營理髮店為賭博犯罪場所，並以從事六合彩簽賭方式犯罪之手段及情狀，犯罪持續時間約僅一週，所得有限，及其犯罪後表現之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

㈡扣案簽注單1 張係被告所有，並供本件犯罪使用之物，然非直接供賭博使用之器具，應與扣案據其自陳為友人給予做倍數換算參考之倍數表2 張，均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第266條第1項前段、第55條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 黃瓊芳
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。