臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,525,20151201,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第525號
上 訴 人
即 被 告 楊恒惠
上 訴 人
即 被 告 張文柄
上 一 人
選任辯護人 陳魁元律師
上 訴 人
即 被 告 曾治鈞
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第214 號中華民國104 年7 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第17342 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、楊恒惠與葉芊彣係夫妻，鄭秀瓊係曾治鈞、曾莉婷之母；楊恒惠、葉芊彣、張文柄三人與鄭秀瓊、曾治鈞、曾莉婷三人均係鄰居，雙方素來不睦。

楊恒惠、鄭秀瓊於民國103 年5月27日19時22分許，在鄭秀瓊位於高雄市○○區○○路0 號住處前，又因細故發生爭執，葉芊彣乃前往張文柄住處尋求張文柄協助處理糾紛，鄭秀瓊則呼喚曾治鈞出面助勢及要求曾莉婷在現場錄影，旋即自上址住處下樓之曾治鈞與楊恒惠先發生口角爭執，後到之張文柄亦加入楊恒惠一同與曾治鈞對峙、互相推擠，詎楊恒惠、張文柄與曾治鈞、鄭秀瓊雙方分別共同基於傷害對方身體之犯意聯絡，由楊恒惠、張文柄二人與曾治鈞徒手互相推打、拉扯，過程中張文柄則以手揮擊在旁助勢之鄭秀瓊頭部，葉芊彣見狀趨前欲分開楊恒惠、張文柄及曾治鈞，鄭秀瓊隨即自葉芊彣後方徒手拉扯葉芊彣頭髮使其摔倒在地並壓制在上毆打之，此時曾治鈞與楊恒惠、張文柄二人在一旁互相推打、拉扯、扭打後亦倒向地面，致楊恒惠受有左額、右膝挫瘀傷及多處擦傷等傷害，葉芊彣則受有頭部外傷、顏面及前胸多處擦挫傷等傷害，而張文柄受有頭部外傷、前胸及左前臂多處鈍挫傷、雙下肢多處擦挫傷等傷害；

另鄭秀瓊受有頭部損傷之傷害，曾治鈞則受有頭部外傷、右膝擦傷、雙臂擦傷、右手肘淺層撕裂傷及前額擦傷等傷害。

二、案經楊恒惠、葉芊彣、張文柄、曾治鈞、鄭秀瓊訴由高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書（最高法院97年度台上字第666 號判決要旨參照）。

查被告張文柄於原審準備程序雖爭執被告鄭秀瓊於義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）就診病歷之真實性，然依上開說明，該病歷為從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，且有相關就診紀錄留存醫院而非他人所偽造，復查無義大醫院依檢察官函詢所回覆之該病歷有何顯有不可信之情況，依法自有證據能力。

二、本判決後述所引用之傳聞證據，當事人於原審及本院準備程序時，均明示同意有證據能力（原審易字卷第33至34、59頁、本院卷第70頁），且於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。

本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159條之5 規定，認該等傳聞證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）楊恒惠、張文柄均不否認有於上揭時、地與被告曾治鈞有肢體接觸，上訴人即被告（下稱被告）曾治鈞亦不否認有於上揭時、地與被告楊恒惠、張文柄有肢體接觸，惟被告楊恒惠矢口否認有何傷害犯行，辯稱：曾治鈞從屋內衝出來，用身體頂撞我說要怎麼樣，是他從後面勒住我脖子，把我壓在地上打，我都沒有動手，對方之指述均與事實不符云云；

被告張文柄否認傷害鄭秀瓊，辯稱：當時是曾治鈞先挑釁，先用身體碰撞我，我才用手將他推開，這是正當防衛，而且我完全沒有傷害鄭秀瓊，曾莉婷提供的錄影畫面是片段的，王金麗和葉芊彣擋在我前面，怎麼跨過她們去打鄭秀瓊，且我的右手有受傷，如果去搥她我也會受傷；

又原審法院勘驗曾莉婷所拍攝之隨身碟於「2 分39秒」出現一隻手往被告鄭秀瓊頭部推了一下畫面，那隻手並非我的手云云；

另被告曾治鈞上訴意旨雖認罪，但仍辯稱：一開始是我與楊恒惠爭論，葉芊彣才找張文柄出來，是張文柄推倒我後，我怕媽媽即鄭秀瓊被楊恒惠打，才勒住楊恒惠的脖子，結果張文柄又過來勒我脖子，接著我們扭打成一團，是楊恒惠先攻擊我的，這是正當防衛，且我根本沒有傷害張文柄，對方之指述均與事實不符云云。

經查：㈠被告楊恒惠、鄭秀瓊於上揭時、地因細故發生爭執後，被告葉芊彣乃前往被告張文柄住處尋求協助，被告鄭秀瓊則呼喚被告曾治鈞出面助勢及要求被告曾莉婷在現場錄影，旋即自住處下樓之被告曾治鈞與被告楊恒惠先發生口角爭執，後到之被告張文柄亦加入被告楊恒惠一同與被告曾治鈞對峙、互相推擠，而於雙方肢體衝突結束後，被告楊恒惠、張文柄、葉芊彣、曾治鈞、鄭秀瓊於當日（即103 年5 月27日）分別前往健仁醫院、義大醫院接受治療，診斷結果為其等分別受有事實欄所載之傷害一節，業經告訴人即被告楊恒惠、張文柄、葉芊彣、曾治鈞、鄭秀瓊等人於警詢時互相指訴綦詳（見警卷第2 至3 、6 至7 、9 至10、13至15、21至23頁），並有義大醫院診斷證明書2 份（見警卷第24、26頁）、健仁醫院診斷證明書3 份（警卷第27至29頁）、健仁醫院103 年10月28日健仁字第0000000000號函暨所檢附被告楊恒惠與葉芊彣及張文柄之病歷資料1 份（偵卷第63至76頁背面）、義大醫院103 年11月6 日義大醫院字第00000000號函暨所檢附被告曾治鈞及鄭秀瓊之病歷0 份（偵卷第77至104 頁）、義大醫院104 年6 月12日義大醫院字第00000000號函暨所檢附被告曾治鈞及鄭秀瓊之傷勢照片1 份（原審易字卷第80至84頁）、原審法院於104 年5 月18日準備程序勘驗監視器錄影光碟及被告曾莉婷所錄製之影音檔（下稱本案現場影音檔）而作成之勘驗筆錄1 份（原審易字卷第49至56頁）附卷足參，復有監視器錄影光碟1 片、本案現場影音檔存卷可查，是此部分事實堪以認定。

㈡被告楊恒惠、張文柄雖以前詞置辯，然查：⒈被告楊恒惠、張文柄於案發當日均有與被告曾治鈞互相推打、拉扯之肢體接觸動作，隨後被告楊恒惠、張文柄與被告曾治鈞扭打後一起倒向地面，且被告楊恒惠、張文柄於倒地後有壓制被告曾治鈞之動作等事實，業經告訴人曾治鈞於警詢及偵查中指訴歷歷（警卷第14頁，偵卷第56頁），核與原審勘驗監視器錄影光碟中CAMERA04之畫面及本案現場影音檔所得之勘驗結果分別略為：⑴於19時22分51秒至19時22分57秒時，另一組人員約三人（疑似被告楊恒惠、張文柄、曾治鈞）在一旁有肢體接觸動作，且於19時22分53秒被告葉芊彣身體完全倒地同時，原本在旁的3 人亦隨之倒地；

⑵被告楊恒惠、張文柄二人與被告曾治鈞有互推、拉扯之動作，影片後半段畫面出現一人（應為被告曾治鈞）倒地，兩人（著白色衣服的為被告張文柄，著橘色衣服的為被告楊恒惠）壓制在倒地之人上方的畫面等所示情節相符（此有勘驗筆錄在卷可參，原審易字卷第49至50、55頁），是此部分事實亦堪認定。

是以，被告楊恒惠、張文柄均非單純抵抗被告曾治鈞攻擊，已有反擊之動作甚明。

又被告曾治鈞係於案發當日即103年5 月27日20時2 分許至義大醫院就診，且經診斷所受傷害為「頭部外傷、右膝擦傷、雙臂擦傷、右手肘淺層撕裂傷及前額擦傷」，並有相關診療紀錄留存一節，有義大醫院診斷證明書、被告曾治鈞病歷、傷勢照片等資料附卷可查（警卷第24頁，偵卷第78至90頁，原審易字卷第82頁），足見被告曾治鈞於案發當日確實受有前開傷害，而被告曾治鈞受傷部位分布在頭部、雙臂、右膝等處，傷勢型態則包含擦傷、淺層撕裂傷等，均與前開被告楊恒惠、張文柄一開始站立以手推打、拉扯被告曾治鈞，隨後三人扭打倒地所可能造成之傷害部位及型態相當，是被告曾治鈞所受前開傷害應為被告楊恒惠、張文柄前述傷害行為所造成無疑。

⒉另關於告訴人鄭秀瓊指訴遭毆打部分，經原審及本院勘驗本案現場影音檔所得之勘驗結果略為：被告楊恒惠、張文柄於畫面中相對位置為被告張文柄在左側，被告楊恒惠在右側；

於影片長度2 分26秒至2 分38秒期間，雙方有激烈爭吵聲，畫面較穩定時可見被告楊恒惠、張文柄二人與被告曾治鈞有互推、拉扯之動作；

於影片長度2 分39秒時可見相對位置於畫面左方之人伸手往被告鄭秀瓊頭部方向推了一下等情，有原審及本院勘驗筆錄附卷可稽（原審易字卷第54至55頁、本院卷第80頁）；

復佐以被告張文柄於原審準備程序時自承：於2 分39秒時我有伸手往鄭秀瓊方向揮手等語（原審易字卷第55頁），可知在被告楊恒惠、張文柄與被告曾治鈞、鄭秀瓊雙方發生衝突期間，於錄影畫面中相對位置位於畫面左方且有伸手往被告鄭秀瓊頭部方向揮打之人，即為被告張文柄無誤。

而被告鄭秀瓊於案發當日即103 年5 月27日20時5 分許至義大醫院就診，且經診斷所受傷害為「頭部損傷」，主訴係受他人以拳頭毆打成傷，依其主訴及所受傷勢研判該頭部損傷係因外傷所致，並有相關診療紀錄留存等節，有前開義大醫院於104 年6 月12日出具之函文、診斷證明書、被告鄭秀瓊病歷、傷勢照片等資料附卷可查（警卷第26頁，偵卷第91至104 頁，原審易字卷第80、84頁），足見被告鄭秀瓊於案發當日確實受有前開傷害，此傷害部位及型態確與其於原審準備程序指訴遭被告張文柄以拳頭毆打頭部（原審易字卷第56頁）所可能導致之傷害相符，是被告鄭秀瓊此部分所受傷害應為被告張文柄前述傷害行為所造成。

⒊至於本院於104 年10月26日準備程序以每秒切割7 至10張之截圖方式，勘驗曾莉婷手機所拍攝之隨身碟於「2 分39秒」出現一隻手往被告鄭秀瓊頭部推了一下畫面。

勘驗結果如下：「⑴影像無法辨認人之臉孔，但可以辨晰身形及動作。

⑵在場之人有相互推人、拉扯之動作。

⑶2 分39秒截圖中出現之「一隻手」往對方頭部推了一下，無法辨晰是左手或右手，亦無法辨晰是握拳或開掌揮擊對方頭部」等情（本院卷第80頁）。

惟查，依據前開本案現場影音檔以「正常速度」所得之勘驗結果，可知於錄影畫面中相對位置位於畫面左方，且有伸手往被告鄭秀瓊頭部方向揮打之人，即為被告張文柄無誤，已詳如前述，本院前開以每秒切割7 至10張之截圖方式，勘驗結果影像無法辨認人之臉孔，亦無法辨晰是左手或右手、握拳或開掌揮擊對方頭部各節，仍無足採為被告張文柄無傷害鄭秀瓊之有利認定。

⒋再按共同正犯間，非僅就其自己實行行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，且共同正犯之成立，祇需具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，再意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院99年度台上字第2310號判決參照）。

依原審勘驗監視器錄影光碟中CAMERA04之畫面及本案現場影音檔所得之勘驗結果，可知：⑴於19時22分35秒時，左右雙方人員開始有較大幅度之動作，疑似互相拉扯，於19時22分45秒至19時22分51秒間，在場雙方人員距離近並有互相拉扯或推擠或接觸之動作，無單純在場旁觀之人；

⑵本案現場影音檔一開始為被告鄭秀瓊、楊恒惠爭吵對話，於被告曾治鈞、張文柄陸續加入發生爭執後不久即發生前述肢體衝突等節（原審易字卷第49、54至55頁），顯見本案乃被告楊恒惠、鄭秀瓊二人發生口角爭執後所衍生，且於被告楊恒惠、張文柄、曾治鈞間產生前開肢體衝突時，與被告曾治鈞立於相同立場之被告鄭秀瓊仍在一旁未離去，雙方亦持續爭吵，故被告楊恒惠、張文柄於本案衝突乃與被告曾治鈞、鄭秀瓊處於對立狀態，且自被告楊恒惠、張文柄始終立於同一陣線為前開傷害犯行之客觀情狀觀之，其等就傷害被告曾治鈞、鄭秀瓊已有行為分擔，此亦彰顯其等主觀上有共同傷害被告曾治鈞、鄭秀瓊之意而有犯意聯絡，縱依卷內證據未見被告楊恒惠有出手毆打被告鄭秀瓊之動作，然依上開判決意旨，被告楊恒惠、張文柄仍應就被告曾治鈞、鄭秀瓊所受如事實欄所載之傷害結果共同負責，應屬無疑。

⒌至被告楊恒惠、張文柄另以本案現場影音檔所拍攝之畫面係屬片段而不可採信等詞置辯，然依本案現場影音檔所顯現之影像（音），可知被告曾莉婷係自被告曾治鈞、張文柄抵達現場前即開始拍攝，雖部分畫面因天色昏暗、畫面晃動而無法辨識，然所顯示影像（音）未見不自然剪接之情形，故勘驗筆錄未記載有何畫面不連續狀況，此有原審勘驗該影音檔所製成之勘驗筆錄在卷可佐（原審易字卷第54至55頁），且被告楊恒惠、張文柄於原審行勘驗程序時，均未爭執影片有何剪接或造假之處，反於原審審理期日始空言辯稱本案現場影音檔非完整，實屬無稽。

㈢被告曾治鈞上訴意旨雖認罪，但仍以前詞置辯，惟查：⒈被告曾治鈞於案發當日均有與被告楊恒惠、張文柄互相推打、拉扯之肢體接觸動作，隨後三人扭打後一起倒向地面等節，業經認定如前，則參諸被告曾治鈞於警詢及偵查中亦自承有勒住楊恒惠脖子之事實（警卷第14頁，偵卷第56頁），以及證人王金麗於原審審理時證述：當時是曾治鈞去勒楊恒惠的頭，往後拉，我先生即張文柄看到就過去幫忙，他們三人有拉扯，就倒在地上等語（原審易字卷第95至96頁），顯然被告曾治鈞並非單純抵抗被告楊恒惠、張文柄攻擊，已有反擊之動作甚明。

另經原審勘驗監視器錄影光碟中CAMERA02、03、04之畫面後，勘驗結果分別略為：⑴CAMERA02，於19時22分52秒時，應為被告葉芊彣之人倒地，被告鄭秀瓊與倒地之被告葉芊彣有肢體接觸，疑有拉扯動作，然細部動作則無法辨識；

⑵CAMERA03，於19時22分51秒至19時23分11秒間，隱約可見被告鄭秀瓊身體往下而將被告葉芊彣往地面壓制，兩人疑似有互推、拉扯之動作；

⑶CAMERA04，於19時22分51秒至19時22分57秒時，被告鄭秀瓊抓扯被告葉芊彣的後腦勺頭髮使之倒地，被告鄭秀瓊身體隨之往下且繼續壓制被告葉芊彣，兩人在地上似有互相拉扯之動作，然無法清楚辨識細部動作（原審易字卷第49、51、53頁）；

則由上開勘驗結果可知，現場所有監視器拍攝所及部分均未見被告葉芊彣有出手拉扯被告鄭秀瓊之臉或手之動作，反係被告鄭秀瓊徒手自被告葉芊彣後方拉扯其頭髮並將之從人群中拉出後，使其摔倒在地，復壓制在被告葉芊彣身上，且倒地後雙方有肢體接觸之動作。

雖因監視器拍攝距離較遠而未能清楚辨識該二人倒地後，究係被告鄭秀瓊、葉芊彣單方毆打對方或雙方互相攻擊，然酌以被告鄭秀瓊僅受有頭部損傷，顯非在其壓制於被告葉芊彣身上時，被壓制在下方之被告葉芊彣出手反擊所可能造成之傷害部位；

況參諸證人王金麗於原審審理時證稱：我看到葉芊彣倒在地上，鄭秀瓊一直猛打葉芊彣等語（原審易字卷第94頁），足認在被告鄭秀瓊將被告葉芊彣壓制在地後，係被告鄭秀瓊單方面毆打被告葉芊彣，而被告葉芊彣應僅有抵抗之行為且未致被告鄭秀瓊受傷，至為灼然。

⒉又被告楊恒惠、葉芊彣、張文柄分別於案發當日即103 年5月27日19時59分許、同日19時50分許、同日19時58分至健仁醫院就診，且經診斷分別受有事實欄所載傷害，並有相關診療紀錄留存一節，有健仁醫院診斷證明書、被告楊恒惠、葉芊彣、張文柄病歷、傷勢照片等資料附卷可查（警卷第27至29頁，偵卷第64至76頁），堪認被告楊恒惠、葉芊彣、張文柄於案發當日確實受有前開傷害。

其中被告楊恒惠受傷部位分布在頭部、膝蓋等處，傷勢型態則包含擦傷、挫瘀傷等，被告張文柄受傷部位則分布在頭、前胸、左前臂、雙下肢等處，傷勢型態則包含擦挫傷、鈍挫傷等，均與前開被告曾治鈞一開始站立以手推打、拉扯被告楊恒惠、張文柄，隨後三人扭打倒地所可能造成之傷害部位及型態相當，是被告楊恒惠、張文柄所受前開傷害應為被告曾治鈞前述傷害行為所造成等事實，均堪認定。

⒊再者，被告曾治鈞、鄭秀瓊於本案衝突乃與被告楊恒惠、張文柄處於對立狀態，已如前述；

而依檢察官於103 年10月2日偵查庭勘驗監視器錄影光碟（應為CAMERA04畫面）後，其勘驗結果略為：於19時22分44秒、45秒時，被告葉芊彣走到起爭執的人群中間，在46秒時有人跑到被告葉芊彣後面等節，有檢察官勘驗筆錄在卷可考（偵卷第56頁），就此輔以前開原審勘驗監視器錄影光碟中CAMERA04畫面之結果，可知於19時22分46秒跑到被告葉芊彣後方之人，應為隨後將被告葉芊彣扯倒在地之被告鄭秀瓊，是被告鄭秀瓊乃於被告葉芊彣甫進入人群欲隔開互毆中之被告楊恒惠、張文柄、曾治鈞等人時，旋將被告葉芊彣拉出人群並壓制毆打之，而依被告鄭秀瓊為前開舉動之時機及過程判斷，應可認定被告鄭秀瓊為阻止被告葉芊彣救援被告楊恒惠一方之人，乃基於協助被告曾治鈞之意始為前述毆打被告葉芊彣之行為。

另質之證人王金麗於原審審理時證稱：鄭秀瓊過來拉住葉芊彣的頭髮往旁邊甩過去，同時曾治鈞也勒住楊恒惠的脖子往旁邊倒下去等語（原審易字卷第94頁）；

就此佐以告訴人楊恒惠於警詢時陳述：鄭秀瓊過來拉葉芊彣頭髮，壓在地上捶打，我向前要拉開時，曾治鈞從後面勒我脖子等語（警卷第3 頁）；

被告曾治鈞於偵訊時供陳：我怕媽媽被楊恒惠打，才勒楊恒惠的脖子等語（偵卷第56頁），足認被告曾治鈞乃於被告楊恒惠欲前往救援遭被告鄭秀瓊拉走之被告葉芊彣時，基於協助被告鄭秀瓊之意始出手勒住被告楊恒惠，進而衍生後續三人扭打之情形。

從而，被告曾治鈞、鄭秀瓊對於傷害被告楊恒惠、葉芊彣、張文柄等人部分，已有前開犯意聯絡及行為分擔，依上開判決意旨，均應就被告楊恒惠、葉芊彣、張文柄所受如事實欄所載之傷害結果共同負責，至為明確。

㈣至被告張文柄、曾治鈞雖均主張其等行為符合正當防衛之要件。

惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。

是彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院30年上字第1040號判例、92年度台上字第3039號判決意旨可資參照）。

查被告張文柄、曾治鈞於上揭時、地，乃各基於傷害之犯意互相毆打對方，而使對方受有傷害，已如上述，則不論被告張文柄、曾治鈞何人先動手毆打對方、其動機為還擊或報復，均屬互相攻擊之傷害行為無訛，且以被告2 人均受有多處傷害、傷勢相當等客觀情狀觀之，難認被告2 人僅係出於抵擋對方攻擊或排除現在不法侵害之防衛目的所為，是依上開說明，被告2 人就其等與對方互為攻擊之行為，自無得主張正當防衛之餘地。

㈤綜上所述，被告楊恒惠、張文柄、曾治鈞前揭辯詞均與客觀事證不符，難以採信。

從而，本案事證明確，被告等人之傷害犯行均堪以認定，應依法論科。

二、核被告楊恒惠、張文柄、曾治鈞所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

被告楊恒惠、張文柄就傷害曾治鈞、鄭秀瓊部分，以及被告曾治鈞與判刑確定之被告鄭秀瓊就傷害楊恒惠、葉芊彣、張文柄部分，分別有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。

又被告楊恒惠、張文柄就其等共同傷害曾治鈞、鄭秀瓊之行為，以及被告曾治鈞、鄭秀瓊就其等共同傷害楊恒惠、葉芊彣、張文柄之行為，均係在緊接時間內，於同一地點密接而為，渠等傷害對方之整體行為有局部同一性，且實行階段可認相同，客觀上亦難以區分，應認均係以一行為侵害數人之身體法益，為同種想像競合犯，依刑法第55條從一重傷害罪處斷。

三、原審認被告楊恒惠、張文柄、曾治鈞罪證明確，因而適用刑法刑法第28條、第277條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告曾治鈞與被告楊恒惠、張文柄及告訴人葉芊彣互為鄰居，本應和睦相處，詎其等於發生口角爭執後，均不思以理性溝通之方式處理糾紛，反選擇以暴力方式毆打對方，致其等身體分別受有事實欄所載之傷害，所為均有應予非難之處。

惟念及被告3 人前均未曾受刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可稽，是其等素行非差；

另斟酌被告3 人行為手段均係以徒手毆打方式為之，並兼衡其等均否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處拘役30日，並均諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。

另敘明不另為無罪諭知之理由（詳如後述）。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告楊恒惠、張文柄二人上訴意旨否認犯罪，被告曾治鈞上訴意旨認量刑過重各節，而指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另略以：被告楊恒惠、張文柄於103 年5 月27日19時30分許，在高雄市○○區○○路0 號前，共同基於傷害人身體之犯意聯絡，徒手毆打曾莉婷，致告訴人曾莉婷受有右臉挫傷及右腿挫傷等傷害。

因認被告楊恒惠、張文柄就告訴人曾莉婷受傷部分，涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

復按告訴人與一般證人不同，其通常與被告處於利益絕對相反之立場，陳述目的在於使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力較一般證人之陳述薄弱。

故告訴人立於證人地位所為之指證及陳述，縱其指證及陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院52年台上字第1300號判例、94年度台上字第478號判決要旨可資參照）。

三、公訴意旨認被告楊恒惠、張文柄前開所述部分，均涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，乃以告訴人曾莉婷於警詢之指訴、義大醫院診斷證明書1 份、監視器錄影光碟2 片及勘驗報告1 份等為其論據。

訊據被告楊恒惠、張文柄均堅詞否認有何傷害被告曾莉婷之犯行，被告楊恒惠辯稱：我對曾莉婷完全沒有出手等語；

被告張文柄亦辯稱：我完全沒有傷害曾莉婷等語。

經查：㈠告訴人曾莉婷於警詢中雖指稱：我看見楊恒惠用手打曾治鈞，我靠近楊恒惠，他就攻擊我的右臉、踢我的腳、肚子，張文柄出手打我右臉上方等語（警卷第18頁），惟依原審及本院勘驗本案現場影音檔之結果，拍攝時較清晰之大部分畫面均係被告楊恒惠、張文柄與被告曾治鈞互相推打、拉扯之動作，未見被告楊恒惠、張文柄有明顯朝鏡頭方向攻擊告訴人曾莉婷之行為一情，有勘驗筆錄附卷足憑（本院卷第80頁、原審易字卷第54至55頁），則上開影音檔既係告訴人曾莉婷手持攝影器具所拍攝，若被告楊恒惠、張文柄有攻擊其右臉之動作，應可攝錄到被告楊恒惠、張文柄朝向告訴人曾莉婷攻擊之動作或跡象，是在未拍攝到任何相關動作或跡象下，被告楊恒惠、張文柄是否有攻擊告訴人曾莉婷之行為，即屬有疑。

另告訴人鄭秀瓊於警詢中指稱：我女兒即曾莉婷出來用手機攝影，我看到楊恒惠出左手打曾莉婷右臉，用右腳踹她腹部等語（警卷第22頁），惟此與前開告訴人曾莉婷所述遭毆打情節尚有被告張文柄為行為人一節不符，且告訴人鄭秀瓊原本立於被告曾治鈞旁與被告楊恒惠、張文柄二人對峙，隨後不久即開始毆打葉芊彣，則其本身即係出手毆打對方之人，在雙方互相有肢體動作之混亂狀況下，其是否可以明確觀察事情發生經過，亦非無疑問。

㈡再者，監視器錄影光碟中CAMERA04所顯示畫面中，雖於19時22分45秒至51秒間，有拍攝到雙方人員距離近並有互相拉扯或推擠或接觸之動作，然因此攝錄鏡頭距離較遠而無法清楚辨識特定人員之動作一情，業經原審勘驗該檔案內容屬實（原審易字卷第49頁），且依近距離所攝錄之本案現場影音檔所顯示畫面，雙方肢體衝突主要發生在被告楊恒惠、張文柄及被告曾治鈞間，已如前所述，本院當難僅憑距離較遠之前述監視器畫面推認被告楊恒惠、張文柄有何傷害告訴人曾莉婷之犯行。

另告訴人曾莉婷於原審準備程序中尚指稱：拍攝過程中我手機拍攝時有段畫面往上，是因為我被攻擊等語（原審易字卷第56頁），雖與原審及本院勘驗本案現場影音檔所發現畫面曾多次呈現晃動之情形相符（原審易字卷第54至55頁、本院卷第80頁），然前開畫面晃動情形在雙方衝突較為激烈時，不僅發生一次，則究係何次畫面晃動為被告楊恒惠、張文柄攻擊告訴人曾莉婷之時？抑或僅為告訴人曾莉婷近距離拍攝時被劇烈爭執中之雙方碰撞導致無法穩定拍攝？俱屬未明，自無從以此補強告訴人曾莉婷此部分所述為真。

縱告訴人曾莉婷受有如事實欄所載之傷害（此有義大醫院診斷證明書、病歷等資料在卷可考，見警卷第25頁，偵卷第105 至110 頁），然依卷附當日醫院所拍攝之傷勢照片觀之（原審易字卷第86頁），其傷勢並非明顯而較輕微，不能排除是其靠近眾人拍攝過程中，遭發生肢體衝突之眾人推擠所造成，尚難以此傷害結果與告訴人曾莉婷前開有疑問之指訴，遽認被告楊恒惠、張文柄涉有共同傷害告訴人曾莉婷之犯行。

㈢綜上，因卷內查無積極證據足證被告楊恒惠、張文柄有公訴意旨所指傷害告訴人曾莉婷之犯行，是此部分原應為被告楊恒惠、張文柄無罪之諭知，惟檢察官所指此部分如成立犯罪，與前開經法院論罪、科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

參、被告鄭秀瓊、葉芊彣、曾莉婷部分，均已判決確定。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
刑事第六庭 審判長法官 陳明富
法官 蕭權閔
法官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
書 記 官 陳武悅
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。