臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上更(一),12,20150825,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上更(一)字第12號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡月霞
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第856 號中華民國103 年8 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第10375號、102 年度偵字第17566 號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告蔡○霞於民國102 年3 月27日下午5 時15分，在高雄市○○區○○路○段000 巷00弄00號，販賣新台幣（以下同）3,500 元之甲基安非他命給張○宏。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據以為有罪認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，致使無從為有罪確信時，即應為無罪判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。

復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院10 0年度台上字第7200號、101 年度台上字第730 號判決參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品予張○宏之罪嫌，無非係以證人張○宏於警詢及偵查中之證述、高雄市立凱旋醫院102 年6 月4 日高市凱醫驗字第24145 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份為依據。

訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命毒品給張○宏等語。

經查：㈠證人張○宏於102 年3 月27日第一次警詢時供稱：我在3 月27日下午5 時15分許，在高雄市○○區○○路○段000 巷00弄00號前被警方查獲持有毒品，我是在上址前用3,500 元購買7 小包甲基安非他命，我去的時候嫂啊已經在那邊等我，買完後她就離開等語（他字卷第7 頁反面）；

於第二次警詢時供稱：我遭盤查時，從機車置物箱的雨衣內掉落4 小包毒品，又在褲管中取出毒品2 小包、安全帽內襯取出毒品1 小包等語（他字卷第6 頁）。

後於102 年3 月28日檢察官訊問時供稱：我剛買完毒品要離開就被警察查獲，我昨天去嫂子湖內區的住處買的，當時屋內除嫂子外，還有他的母親及繼父等家人，我是向她買1 包，分裝成7 小包才出來等語（他字卷第21頁），另於102 年7 月23日偵查中具結證稱：在102 年3 月27日下午5 時15分許，我有遭警方查獲持有甲基安非他命7 小包，我是以3,500 元購得，是蔡○霞親自交給我，我都叫他阿嫂，與蔡○霞的同居人無關等語（102 年度偵字第10375 號卷〔下稱偵一卷〕第72頁）。

證人張○宏於警偵訊中雖一再陳稱扣案之7 小包甲基安非他命毒品，係伊以3,500 元之代價向綽號「嫂仔」之被告購買，且係被告親自交付毒品給伊。

惟證人張○宏於原審審理時即改稱：我在102 年3 月27日下午5 時許，有在○○區○○路○段000 巷00弄00號前遭警方盤查，並在我身上找到7 小包毒品，全部都放在我的褲管等語，惟旋即改稱：有的放褲管，有的放雨衣內，在褲管的是剛用3,500 元買的，本來是1 包，我把他分成3 包，放在雨衣內的是先前跟蔡○霞購買，已經有使用過，但因為品質不好，所以拿來要跟蔡○霞更換，當天我去蔡○霞住的地方敲門，林○龍來開門，我就進去並表示之前買的品質不好想退貨，林○龍就表示現在他們手頭也很緊，叫我再出錢跟他們購買，所以我就再買3,500 元，跟林○龍在中山路一段447 巷27弄10號客廳一手交錢一手交貨，但並不是蔡○霞交甲基安非他命給我，也不是蔡○霞跟我收錢，我當天都沒有碰到蔡○霞，也沒有親眼看到林○龍將錢轉交給蔡○霞等語（原審訴字卷第118-125 頁）。

證人張○宏於原審審理時關於買入之數量改稱是扣案中之3 包，並稱當天是林○龍交付毒品給伊，伊當天並沒有看到被告云云。

是證人張○宏所述已有前後不一之瑕疵，尚難遽以採信。

㈡又警方於102 年4 月18日18時10分許，在被告居住之高雄市○○區○○路○段000 巷00弄00號1 樓房間內，固扣得電子磅秤1 台、夾鏈袋1 小包、甲基安非他命1 小包（驗前淨重1.227 公克，驗後淨重1.218 公克）、玻璃球吸食器1 組、安非他命吸食器（瓶裝）1 組，此有扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院102 年7 月16日高市凱醫驗字第24679 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（警卷第22頁、偵一卷第67頁），然被告否認係其所有（警卷第3 頁反面、偵一卷第11頁反面），而同時為警查獲之林○龍，則坦認甲基安非他命及吸食器均為其所有（警卷第7 頁），是本院亦無從據此認定被告涉犯前開罪行。

㈢證人張○宏為警查獲之7 包白色結晶物品，經送檢驗結果均為第二級毒品甲基安非他命，此有高雄市立凱旋醫院102 年6 月4 日高市凱醫驗字第24145 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（偵一卷第80頁），惟此僅能證明證人張○宏所持有之物品為甲基安非他命，尚無從據此認定毒品甲基安非他命係被告販賣予證人張○宏。

㈣檢察官上訴意旨復以：被告居住於高雄市○○區○○路○段000 巷00弄00號，與證人張○宏為警查獲之高雄市○○區○○路○段000 巷00弄00號有地緣關係，且該處為無尾巷資為本案之補強證據。

然販賣毒品屬犯罪行為，販毒者為免被警查獲而選擇僻靜之無尾巷交易，要難謂與經驗法則相違，本院尚難因被告居住於無尾巷內，且購毒者在該處被查獲，遽謂是居住於該巷內之被告販賣毒品予證人張○宏。

㈤檢察官上訴意旨另謂：高雄市○○區○○路○段000 巷00弄00號原始屋主郭○興即被告之男友，因在案發地點販賣甲基安非他命而遭判刑（最高法院101 年度台上字第2075號判決），進去執行後由被告續入住該處，而證人張○宏亦證稱：前屋主快要去執行時有跟我說，如果有需要可以去找蔡○霞等語，更可加強張○宏偵查中證述之憑信性等語。

被告對於原屋主郭○興係其男友，郭○興入監執行後由伊住在上開處所一節並不否認；

然被告接續入住並不等同被告亦與郭○興從事相同之販賣毒品交易；

且郭○興縱有跟證人張○宏說可向被告買毒品，亦無從證明被告確實有於郭○興入監後販賣毒品，且在張○宏身上持有之毒品係被告販賣予張○宏。

從而本院尚無從憑上開上訴意旨，認被告有販賣毒品予張○宏。

四、綜上所述，證人張○宏之供述前後矛盾不一而不足採信，復無其他證據足資證明佐證，揆諸前開條文及判決意旨，尚難遽認被告確有上揭販賣第二級毒品予張○宏之犯行，自應為無罪之諭知。

五、原審因而以不能證明被告犯上開罪行，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、被告另被訴販賣毒品予王○雪經本院判決有罪部分，業經最高法院駁回被告上訴而確定；

被告被訴販賣毒品予景宏銘部分則經原審判決無罪後，未據檢察官上訴而確定；

附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟依刑事妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 陳慧玲