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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第419號
上 訴 人
即 被 告 王禹智
選任辯護人 孫安妮律師
黃俊嘉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度訴字第991 號中華民國103 年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第4709、4710號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
王禹智轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑陸月，與駁回上訴之共同販賣第一級毒品部分所處有期徒刑肆年，應執行有期徒刑肆年肆月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗餘合計淨重拾肆點伍陸公克），均沒收銷燬之。
事 實
一、王禹智、連祐達（另案由原審法院審理）均知悉海洛因為毒品危害防制條例規範之第一級毒品，除法律另有規定外，不得轉讓、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由連祐達負責聯繫購毒者，王禹智則負責出面與購毒者交易。
連祐達於民國102 年6 月中旬某日，與羅濟源談定交易海洛因事宜後，連祐達乃與王禹智一同前往羅濟源位在屏東縣潮洲鎮○○路000 巷00號住處，由連祐達將價值新臺幣29萬元重約37.5公克之海洛因交付羅濟源，並告知羅濟源將由王禹智負責後續事宜，惟該次毒品交易因羅濟源賒帳迄未取得價款。
其後，羅濟源因認向連祐達、王禹智購入之上開海洛因品質不佳，乃聯絡王禹智要求換貨，王禹智遂於102 年6 月24日凌晨某時與其時尚不知情之友人胡光強（由原審法院另行通緝）一同前往羅濟源上址住處，由王禹智自行與羅濟源處理換貨事宜，並自上開交付羅濟源之海洛因之中取回海洛因5 包。
王禹智與胡光強又於同日某時，返回胡光強與黎思紋同住之高雄市大寮區光明路某址居處時，適遇黎思紋友人謝明發來訪，因謝明發毒癮發作，王禹智竟另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將其自羅濟源處取回之上開海洛因5 包之中數量不詳、淨重未達5 公克之海洛因2 包交予謝明發攜回施用，以此方式無償轉讓淨重未達5公克之海洛因予謝明發。
嗣後王禹智因連絡連祐達未果，惟為處理與羅濟源間前開換貨事宜，乃思暫先退還海洛因與羅濟源，遂先於102 年6 月27日凌晨某時，在胡光強上址居處向謝明發取得海洛因2 包（如臺灣屏東地方法院檢察署102年度毒保字第102 號扣押物品清單編號4 、5 所示者，謝明發轉讓第一級毒品部分另經臺灣高雄地方法院以103 年度訴字第81、190 號合併判決判處有期徒刑9 月），連同先前自羅濟源處取回之海洛因3 包（如同上扣押物品清單編號1 至3 所示者），合計海洛因5 包（驗前合計淨重14.71 公克、驗餘合計淨重14.56 公克，下稱扣案之海洛因5 包）均交予胡光強。
詎胡光強明知王禹智交付扣案之海洛因5 包係為處理與羅濟源間前開換貨事宜，亦知悉海洛因為毒品危害防制條例規範之第一級毒品，除法律另有規定外，不得販賣，竟基於幫助王禹智販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，收執扣案之海洛因5 包後攜帶在身，且向王禹智表示倘遭查獲將自承持有海洛因犯行。
王禹智乃於同日上午7 時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，由胡光強陪同其前往羅濟源上址住處，待駛抵羅濟源上址住處，胡光強便將其攜帶在身上之海洛因5 包交予王禹智，由王禹智自行攜入羅濟源上址住處處理換貨事宜，胡光強因而幫助販賣第一級毒品。
嗣於102 年6 月27日上午9 時12分許，經警持原審法院102 年度聲搜字第411 號搜索票，前往羅濟源位在屏東縣潮州鎮○○路000 巷00號執行搜索之際，適遇王禹智、胡光強在場，經徵其等同意後執行搜索，當場扣得王禹智交付予羅濟源之海洛因5 包，而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、上開事實，迭據被告王禹智於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有下列事證可佐：㈠被告之自白，核與證人胡光強、羅濟源、黎思紋分別於警詢、偵查中之證詞相符（見警卷一第17-19 頁，偵卷一第23頁反面、第24、35-37 、45、46、69、70頁），並有被告及共犯胡光強出具之自願受搜索同意書各1 紙、屏東縣政府警察局內埔分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表2 份、搜索照片6 幀、扣案物照片7 幀、臺灣屏東地方法院檢察署102 年度毒保字第102 號扣押物品清單1 紙在卷可稽（見警卷一第23-25 、40-42 、44-46 、49、50頁，警卷二第29-31 頁，偵卷二第84頁），並有疑似海洛因毒品5 包扣案可憑，而該等疑似海洛因毒品5 包，經法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定後，認送驗米白色粉末檢品4 包（原編號1 至4 號）經檢均含海洛因成分，合計淨重12.09 公克、驗餘合計淨重12.06 公克；
送驗粉塊狀檢品1包（原編號5 號）經檢驗含海洛因成分，淨重2.62公克、驗餘淨重2.59公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年8 月13日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可考（見偵卷一第55頁）。
足證被告在羅濟源上址住處為警查獲時遭扣得之上開物品，確為海洛因5 包（驗前合計淨重14.71 公克、驗餘合計淨重14.56 公克），至為明確。
再佐以被告於原審準備程序時自承：扣案之海洛因5 包是我交由胡光強帶去羅濟源上址住處等語（見原審卷第106 頁反面），可見上開扣案之海洛因5 包確為被告交共犯胡光強收執攜往羅濟源上址住處進行換貨之物無訛。
㈡按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決參照）。
經查羅濟源於警詢時證稱：我向王禹智拿價值29萬元重約1 兩之海洛因等語（見警卷一第18頁），顯見連祐達及被告確係作價出售海洛因與羅濟源而具交易之對價關係，又徵以連祐達及被告2 人均與羅濟源並非至親，亦無何特殊交情，苟連祐達與被告無利可圖，理無甘冒可能被查獲而遭判處重刑之風險，將海洛因以販入價格同一或較低之對價轉讓交付羅濟源，則連祐達與被告主觀上應有營利意圖，當可推斷。
㈢另公訴人雖認被告係將海洛因4 包交予胡光強攜帶，待抵達羅濟源上址住處後，再由被告將該海洛因4 包帶至屋內交予羅濟源云云（見起訴書第2 頁）。
惟被告於原審準備程序時已供承：謝明發是交回海洛因2 包給我，且我確定我交給胡光強之海洛因即為扣案之海洛因5 包等語（見原審卷第106頁反面），核與證人羅濟源於偵訊時結稱：扣案之海洛因5包均係王禹智與我換貨時交給我之物等語相符（見偵卷一第24頁），並有扣案之海洛因5 包扣案足憑，堪認被告應係自謝明發取得海洛因2 包（如臺灣屏東地方法院檢察署102 年度毒保字第102 號扣押物品清單編號4 、5 所示者），並將之連同先前自羅濟源處取回之海洛因3 包（如同上扣押物品清單編號1 至3 所示者）一併交胡光強代為攜帶，嗣再由被告自行將扣案之海洛因5 包攜入羅濟源上址住處，公訴人所認上情，數量有誤，應予更正。
再公訴人雖認被告取回之海洛因5 包，每包重約3.9 公克，被告並將其中2 包交予謝明發施用云云（參見起訴書第1 頁），似認被告轉讓謝明發淨重各為3.9 公克之海洛因2 包，惟其中被告交付謝明發之海洛因2 包並未扣案，依卷存事證並無證據足資認定該等海洛因之數量若干，本諸罪疑唯輕原則，自應認被告係轉讓數量不詳、淨重未達5 公克之海洛因與謝明發，公訴人所認上情，亦非有據。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告前揭販賣、轉讓海洛因犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規範之第一級毒品，除法令另有規定外，不得轉讓及販賣。
是核被告上揭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
又被告各該次持有第一級毒品之低度行為，均應為其販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
公訴意旨雖未引用毒品危害防制條例第8條第1項，惟於事實欄已明確記載被告此部分轉讓海洛因之犯罪事實，應認業經起訴，本院自應予以審理。
又被告係以移轉所有權之意思將海洛因交付謝明發，其並非無償受謝明發之委託代為購買海洛因以便利謝明發使用，自非幫助施用可比，而應論以轉讓第一級毒品罪，附此敘明。
㈡被告與連祐達間，就前揭販賣第一級毒品犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告所犯上揭販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加、減事由：⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。
查被告王禹智就上揭犯行，迭於偵查、原審訊問時、原審準備程序及審理時坦承不諱，業如前述，堪認被告就其所犯販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，均於偵查及審判中自白，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。
查本案被告所供共犯連祐達偵辦情形，經原審法院函詢臺灣屏東地方法院檢察署檢察官，據回覆稱：被告於偵查中供出連祐達，已經查知其人並經指認無訛等語，有臺灣屏東地方法院檢察署103年1 月13日屏檢慶讓103 偵355 字第1804號函1 紙在卷可考（見原審卷第79頁）。
嗣連祐達果因與被告共同販賣海洛因，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第355 號提起公訴乙節，亦有上開案件起訴書1 份在卷可查（見原審卷第97、98頁），而經原審再以公務電話電詢該案承辦檢察官，亦稱：103 年度偵字第355 號案件係因被告王禹智供出連祐達因而查獲等語，有原審法院公務電話紀錄1 紙在卷供參（見原審卷第95頁）。
堪認被告確有供出其共同正犯連祐達，因而使承辦檢察官得以查獲連祐達並提起公訴。
雖原審法院嗣於104 年7 月30日以103 年度訴字第281 號刑事判決連祐達無罪，有該判決附卷可稽 (見本院卷第54頁）。
惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定，其立法目的，在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生。
該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即符合該條減免其刑之規定。
惟若其所供並因而查獲之其他正犯或共犯所涉案件被判決無罪之情況下，是否有減免其刑之適用，仍應視其無罪之原因，究係供出者故意虛構犯罪情節，或係公訴人怠於舉證，以致所提證據不足以證明犯罪，抑或其他原因，致使該案其他正犯或共犯獲判無罪，不能一概因其他正犯或共犯被判決無罪，即遽認無上開法條之適用。
故凡供出者並非為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理者，則縱該被查獲之其他正犯或共犯嗣後被判決無罪，仍應有前揭減輕或免除其刑條文之適用（最高法院100年度台上字第6027號判決可參）。
原審法院判決連祐達無罪，係因本案被告王禹智及證人羅濟源、胡光強、黎思紋所述有不盡相合之處，非無疑義，故公訴人所舉證據，未達使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信連祐達有販賣第一級毒品犯行等情，有該判決可憑。
準此，被告應無為圖減輕或免除刑責，故意虛構連祐達犯罪事證之情形，其所供尚無明顯不合情理之處，則連祐達雖經原審法院判決無罪，被告所犯上開2 罪仍應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
另考量被告販賣及轉讓之海洛因數量非微，且偵查中有誤導檢察官偵查方向之舉，尚不宜免除其刑，附予說明。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
查本案被告係依連祐達之指示販賣海洛因，且未經手毒品價金，顯非本案主謀，且本案販賣之對象僅羅濟源1 人，未有因多次販賣致毒品氾濫擴散之情形，是依被告本案販賣海洛因之情節而論，其惡性尚非重大不赦，較之大量販賣毒品獲取暴利之大毒梟而言，被告行為危害社會之程度與之迥然不同，倘不分犯罪情節輕重，一律同視，均處以販賣第一級毒品罪之法定刑度死刑、或無期徒刑，實無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，難謂符合罪刑相當性及比例原則。
雖被告尚有前揭減刑事由，惟其減得之最輕本刑猶非可謂輕，倘處該刑度亦嫌過苛，依一般國民生活經驗法則，確有情輕法重之情，是被告犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
⒋被告就其所犯之販賣第一級毒品罪部分，有前揭毒品危害防制條例第17條第2項、第1項及刑法第59條之減輕事由，爰依法遞減其刑；
就其所犯之轉讓第一級毒品罪則依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。
四、原審認被告犯販賣第一級毒品罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第59條規定，並審酌被告前未因觸犯刑律經論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 紙在卷可按（見原審卷第15、16頁），素行尚可；
復衡被告係於79年間生一事，有個人戶籍資料1 紙存卷可供（見警卷一第39頁），於本案案發時年僅20餘歲，年紀甚輕，思慮未周；
再酌被告所為助長毒品流通，對施用者身心勢將造成傷害，甚且造成家庭破裂，而社會、國家亦難避免遭受餘毒之潛在侵害，實有不該；
兼衡被告之教育程度為專科肄業、家庭經濟狀況為勉持，有調查筆錄1 紙在卷可考（見警卷一第2 頁）；
並念被告尚未有實際所得，且犯罪後終知坦承犯罪，並配合偵查機關調查，亦見悔意等一切情狀，就其所犯販賣第一級毒品罪部分量處有期徒刑4 年。
復敘明沒收部分：㈠扣案之海洛因（驗餘合計淨重14.56 公克），核屬第一級毒品，又包裝該等海洛因之夾鍊袋5 個，依目前技術尚無法將上開夾鍊袋與所包裝之各該等海洛因完全析離，且亦無析離之實益與必要，均應與所包裝之各該等海洛因同視為第一級毒品。
是扣案之海洛因5 包（驗餘合計淨重14.56 公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，俱於被告所犯之販賣第一級毒品罪主文項下，併宣告沒收銷燬。
至送驗耗損之海洛因，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附予敘明。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項前段規定之供犯罪所用或因犯罪所得之財物，及同條第3項規定之所使用之水、陸、空交通工具，沒收之；
係屬相對義務沒收，均以屬被告或共犯所有者為沒收之要件（最高法院100 年度台上字第5392號判決參照）。
上開車輛雖為被告本案販賣海洛因時所使用之交通工具，惟查該車係黃玟蘭所有乙情，有車號查詢汽車車籍資料1 紙在卷可考（見偵卷一第32頁），是該車並非被告所有，參諸上揭說明，尚無庸依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。
㈢毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。
所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號），被告尚未取得販賣海洛因價金，依上揭說明，自無庸宣告沒收或諭知以其財產抵償。
經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適。
被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、原判決就被告犯轉讓第一級毒品罪部分，據以論處被告罪刑，固非無見。
惟查：被告確有供出毒品海洛因來源係連祐達，並因而使承辦檢察官得以查獲連祐達並提起公訴，業如前述，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有未恰。
被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，，為有理由，自應由本院將原判決關於轉讓第一級毒品部分及定執行刑部分均撤銷改判。
爰審酌被告轉讓海洛因供他人施用，助長毒品之流通，並殘害他人身體健康，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，尚知悔意，犯罪後態度尚佳，年僅20餘歲，思慮不周等一切情狀，爰就被告轉讓第一級毒品部分量處有期徒6 月，並與前開駁回上訴之販賣第一級毒品部分所處有期徒刑4 年，定其應執行刑為有期徒刑4 年4 月，以資警惕。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 盧姝伶
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
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