臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,420,20150806,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第420號
上 訴 人
即 被 告 康鴻音
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第2 號中華民國104 年1 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第25317 號、101 年度偵字第30903 號、102 年度偵字第1127號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○前於98年間因幫助詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第5043號判決判處有期徒刑4 月確定，於100年1 月31日易服社會勞動執行完畢。

猶不知警惕，明知一般人申設行動電話門號並無困難，而社會上應召集團層出不窮，應召站不法份子為掩飾不法行徑，逃避執法人員循線查緝，經常利用他人名下之行動電話門號作為犯罪工具使用，在客觀上已可預見若任將自己申辦之行動電話供予他人使用，將有幫助應召集團遂行妨害風化犯罪之高度可能性，竟基於幫助他人圖利媒介性交亦不違背其本意之不確定故意，於101 年間，在高雄市楠梓區楠梓新路附近，將0000000000行動電話門號提供予真實姓名、年籍不詳之成年女子使用，再輾轉交予陳秀芳。

迨陳秀芳及所屬應召集團成員，取得上開門號後，即共同基於使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，以甲○○所申辦0000000000行動電話門號作為男客聯絡電話使用。

而與其他收購得來之行動電話門號、寬頻網路門號，以附表所示方式，共同媒介男客卓ＯＯ、楊ＯＯ、施ＯＯ、陳ＯＯ等人，與附表編號1 至5 所示之女子為性交行為（各次行為人、性交易內容、代價及抽成比例，詳見附表所示）。

嗣經員警於網路巡邏時，發現上開應召集團所架設之色情網頁，察覺有異，經報請核准施以通訊監察，並於101 年9 月3 日間持搜索票對於陳秀芳等人之住處執行搜索，扣得上開供幫助圖利媒介性交所用之寬頻網路及行動電話門號，始悉全情。

二、案經高雄市政府刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告甲○○均表示同意有證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，均認有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○固坦認有以自己名義申辦0000000000號之行動電話門號，交予姓名年籍不詳之女子使用，然矢口否認有何幫助圖利媒介性交犯行，辯稱：被告不知悉應召集團以前揭門號作為不法媒介性交使用，僅於101 年間應自稱網友要求，方將前揭門號借供他人使用，並無幫助他人犯罪之意思云云。

三、經查：㈠被告甲○○申辦上開行動電話門號後，輾轉交予同案被告陳秀芳手中，嗣經陳秀芳及所屬應召集團供作上網招攬男客或與男客聯繫使用等情，已經證人即小姐李ＯＯ、張ＯＯ、周ＯＯ、張簡ＯＯ、洪ＯＯ；

證人即男客卓ＯＯ、楊ＯＯ、施ＯＯ、陳ＯＯ分別於警、偵時證述明確（警三卷第674 至679 頁、658 至672 頁、680 至683 頁、697 至723 頁、731至741 頁、757 至761 頁、791 至802 頁、809 至813 頁，警聲搜一卷第128 至137 頁、201 至207 頁、214 至217 頁，偵一卷第42至48頁、61至62頁，偵三卷第149 至155 頁，偵四卷第99至102 頁），復有被告甲○○所申辦行動電話門號之電信查詢資料、「一夜情人」、「大高雄茶莊」等網頁資料（警一卷第142 至172 頁、191 至211 頁，警二卷第313 頁，警聲搜一卷第9 至48頁、153 頁，偵三卷第60至90頁）、卓ＯＯ依據大高雄茶莊外叫性服務之網頁3 張（警三卷第687 至689 頁，警聲搜一卷第141 至143 頁）、各該通訊監察書（偵四卷第167 至176 頁、297 至304 頁，警聲搜一卷第102 至119 頁）、相關監聽譯文（警聲搜一卷第78頁、84至100 頁、119 至126 頁、280 頁，警聲搜二卷第1 至23頁、30頁、56至59頁、64至67頁、70至71頁、80頁至85頁、106 頁，偵四卷第195 至22頁）、大高雄茶莊刊登聯繫電話資料（警聲搜一卷第79至81頁）、通聯調閱查詢單（警聲搜一卷第178 頁、186 頁、225 至244 頁）、警方跟監照片共32張（警聲搜二卷第24至29頁、第88至97頁、204 頁）附卷可稽。

顯見被告甲○○所申辦之上揭行動電話門號，均已遭同案被告陳秀芳及其應召集團所屬成員供作附表所示之媒介性交犯行使用。

從而，堪認被告甲○○，對於陳秀芳及所屬應召集團遂行圖利媒介性交犯行，確有以提供行動電話門號之方式，施以助力，而均構成幫助行為無疑。

㈡被告甲○○雖以前詞置辯。

惟查：⒈按刑法上之故意，分為直接故意與間接故意（又稱不確定故意），析言之，當行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；

如行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，乃屬間接故意，此觀刑法第13條之規定甚明。

次按幫助犯之成立，並不以行為人確知被幫助者所犯特定行為係犯何罪名為必要，如係間接故意之幫助犯，倘行為人對於所可能幫助實施之犯罪行為可得預見者，即足論以幫助犯之罪責。

而按照現今社會通常之知識、經驗，一般人均可以自己身分申辦行動電話門號或無線上網門號使用，並非難事，且個人所得申辦之門號數量並無限制，亦可向不同之電信公司分別申辦，如無正當理由，實無持用他人行動電話門號或無線上網門號之理，若非供作不法使用，應無不以自己名義申辦而央請他人代為辦理提供使用之必要，而行動電話門號亦事關個人通信之身分識別，其專有性甚高，除非本人或與本人有親密之信賴關係者，難認有何理由可自由流通使用該行動電話門號，是一般人均有妥為保管及防止他人任意使用之認識，縱有特殊情況，偶需交付他人使用，亦必深入瞭解其用途及合理性，始予短暫提供使用。

衡諸應召集團所為圖利媒介性交犯行層出不窮，該犯罪多係利用他人之行動電話門號或無線網路門號作為犯罪工具，以躲避警方追查，迭經媒體廣為披載、報導，如行動電話門號或無線網路門號落入他人手中，而未加以究明正常用途，極易被利用為犯罪工具，此為吾人依一般生活認知所易於體察之常識；

而有犯罪意圖者，非有正當理由，竟徵求他人提供行動電話門號或無線上網門號，客觀上當可預見其目的係通訊過程係有意隱瞞其流程及行為人身分曝光之用意，此亦為一般人本於通常認知能力，均易於瞭解。

⒉被告甲○○於申辦上開行動電話門號交付予不詳網友之際，業為年屆30歲之成年人，具有一定之智識及生活經驗，對於上情自應有所知悉。

又被告甲○○與該名網友既在網路上偶然相識，且其自陳全然不知該網友之真實姓名（原審法院一卷第195 至196 頁、201 至211 頁），亦未陳明其與該名網友間有何特殊情誼之信賴關係存在，自難認被告甲○○有何堅認該不詳網友必然不會將其所交付之行動電話門號用於不法之確信。

況被告甲○○前於98年及100年間，已有將自行申辦之金融帳戶資料，恣意交予不詳人士使用，而遭詐欺集團遂行詐欺犯行之幫助詐欺前案紀錄，有臺灣高雄地方法院98年度審簡字第5043號、102 年度簡字第2148號判決在卷可參，是其對於將個人資料交予不熟識之他人使用，極有可能淪為犯罪集團遂行犯罪之工具乙情，自難諉稱不知，竟仍率然將上開以自己名義申辦之行動電話門號，任供予不熟識之他人使用，則被告甲○○對於其所申辦之行動電話門號流入犯罪集團手中，嗣經陳秀芳及所屬應召集團作為圖利媒介性交之不法使用，應已可得預見。

又被告甲○○提供上開行動電話門號在先，本可得知悉該門號淪為圖利媒介性交之不法用途，卻又容任該項犯罪行為之繼續實現，毫無積極取回前揭門號之作為，足徵被告甲○○應具有幫助他人實行圖利媒介性交罪之間接故意，至為灼然。

被告甲○○空言辯稱自己欠缺幫助他人犯罪之意云云，顯無實據，尚非可採。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告甲○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。

四、論罪科刑：㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第30條第1項前段、第231條第1項前段之幫助圖利媒介性交罪。

被告甲○○以前揭行為幫助本案應召集團成員後，該集團雖分別為附表所示各該圖利媒介性交犯行，惟上開被告僅有一幫助之行為，仍應認僅成立單一幫助圖利媒介性交之行為。

被告甲○○前因幫助詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第5043號判決判處有期徒刑4 月確定，於100 年1 月31日易服社會勞動日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

又被告甲○○以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

被告甲○○同時有上開加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。

㈡原審因依刑法第30條第1項前段、第2項、第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌被告甲○○係成年且智識成熟之人，對於國內多有應召集團使用人頭門號等個人資料遂行犯罪之情形，本應有所知悉，雖未實際參與圖利媒介性交犯行，卻仍基於不確定之幫助故意，任意提供上揭行動電話門號，供作應召集團招攬男客或與男客聯繫使用，造成國家查緝犯罪之困難，並助長淫風氾濫，有害社會風氣，所為實不足取；

另衡及被告甲○○除前揭累犯前科不予重複評價外，其於100 年間亦有同類幫助詐欺之犯行，竟仍不知妥善保管個人資料，率然將上開行動電話門號任供他人使用，所為亦屬不該，兼衡被告所為之幫助程度、所獲利益及其智識程度、經濟狀況等一切情況，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、同案被告盧金忠、梁孝慈、郭家豪、阮千惠、江明泰，已經原審判決確定。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
第30條（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表：
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│編號│行為人欄  │性交易之時間、地點及方式              │
├──┼─────┼───────────────────┤
│1   │陳秀芳    │卓ＯＯ上網瀏覽「大高雄茶莊」之色情網站│
│    │楊國源    │頁面後，於101 年2 月20日18時55分許，以│
│    │          │0000000000號行動電話撥打網頁上所載由被│
│    │          │告陳秀芳使用之門號0000000000行動電話，│
│    │          │經被告陳秀芳媒介，於同日20時40分許，在│
│    │          │高雄市○○區○○路00號「高第商旅」之80│
│    │          │3 號房內，與李ＯＯ從事俗稱「全套」（即│
│    │          │以陰莖插入女子陰道，下同）之性交行為，│
│    │          │代價為每次50分鐘收費5000元，被告陳秀芳│
│    │          │可從中抽取2000至2300元以營利。        │
├──┼─────┼───────────────────┤
│2   │陳秀芳    │楊ＯＯ上網瀏覽「大高雄茶莊」之色情網站│
│    │楊國源    │後，於101 年5 月27日20時6 分許，以    │
│    │莊永宏    │0000000 000 號行動電話撥打網頁上所載由│
│    │陳俊宏    │被告陳秀芳使用之門號0000000000號行動電│
│    │          │話，經被告陳秀芳媒介，於同日20時許，在│
│    │          │高雄市苓雅區三多路「康橋商務旅館」之50│
│    │          │3 號房內，與張ＯＯ從事俗稱「全套」之性│
│    │          │交易，代價為每次50分鐘收費5000元，被告│
│    │          │陳秀芳可從中抽取2000至2300元以營利。  │
├──┼─────┼───────────────────┤
│3   │陳秀芳    │楊ＯＯ於101 年6 月4 日18時42分許，以門│
│    │楊國源    │號0000000000號行動電話撥打被告陳秀芳使│
│    │莊永宏    │用之門號0000000000號行動電話，經被告陳│
│    │柯佩余    │秀芳媒介，於同日21時57分許，在高雄市苓│
│    │黃譯興    │雅區三多一路94號「康橋商旅」之1107號房│
│    │          │內，與周ＯＯ（花名心如）從事俗稱「全套│
│    │          │」之性交易，代價為每次50分鐘收費7000元│
│    │          │（起訴書誤載為5000元，應予更正），被告│
│    │          │陳秀芳從中抽取2000至2300元以營利。    │
├──┼─────┼───────────────────┤
│4   │陳秀芳    │施ＯＯ於101年6月21日13時36分許，以0913│
│    │楊國源    │519002號行動電話撥打被告陳秀芳使用之門│
│    │莊永宏    │號000000000 號行動電話，經被告陳秀芳媒│
│    │柯佩余    │介，於同日13時56分許，與張簡ＯＯ在高雄│
│    │黃譯興    │市○○區○○○路00號「歐悅汽車旅館」50│
│    │          │6 號房，從事俗稱「全套」之性交易，代價│
│    │          │為一節50分鐘，收費4000元，被告陳秀芳從│
│    │          │中抽取1500至1700元以營利。            │
├──┼─────┼───────────────────┤
│5   │陳秀芳    │陳ＯＯ於101 年9 月3 日下午7 時上色情網│
│    │楊國源    │站搜尋後，以左列門號撥打被告陳秀芳使用│
│    │莊永生    │之門號0000000000，經被告陳秀芳媒介與塗│
│    │莊永宏    │ＯＯ，於同日下午8 時50分許，在高雄市苓│
│    │柯佩余    │雅區建國一路73號「歐悅汽車旅館」之313 │
│    │湯少雄    │號房，從事俗稱「全套」之性交易。性交易│
│    │          │之代價為每次50分鐘，收費3500元，被告陳│
│    │          │秀芳可從中抽取1000元至1300元（起訴書記│
│    │          │載不詳金額，應予更正）不等之金額以營利│
│    │          │。                                    │
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