臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,459,20150820,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第459號
上 訴 人
即 被 告 黃玉子
選任辯護人 蔡志宏律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第49號中華民國104年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第18077 、19386 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○明知具有殺傷力或破壞性之爆裂物屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，因不滿前女友遭其姊姊帶走，竟基於製造爆裂物之犯意，於民國102年12月底某日，在高雄市○○區○○街000巷00號住處2 樓房間，將其所購買之高空煙火拆開取出部分火藥，並塞入鐵釘後，將其中一枚放入球體狀玩具布偶內，布偶外部拉鏈以矽膠封口，另一枚以膠帶纏繞密封，均外露爆芯，接續製造成具有殺傷力之爆裂物2 枚而持有，欲對前女友之姊姊加以報復，然因未找到人而作罷。

嗣因其另涉販賣毒品案件（另案審理），為警於103 年7 月16日7 時30分許，在其上址住處搜索，扣得上開土製爆裂物2 枚；

其於警方尚未發覺其製造爆裂物犯行前，即主動坦承犯行，而願接受裁判，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1 規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第208條第1項定有明文。

是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形；

而司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；

故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

準此，無論係檢察官直接囑託或為概括指定由警察機關逕送鑑定，該受囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

本件爆裂物由查獲之司法警察即高雄市政府警察局刑事警察大隊，依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局103 年10月1 日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書（見原審卷第17頁及反面），自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

二、至本案後述所引用之被告自白及其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性，且具備證據真實性，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對該等經引用之證據之證據能力亦均同意可採為證據，自應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，迭據被告丙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，並有土製爆裂物2 枚扣案可資佐證；

又上開扣案土製爆裂物2 枚（編號1 、2 ）經送請內政部警政署刑事警察局以外觀檢視法及Ｘ光檢視暨實際拆解鑑定綜合研判結果：編號1 係以球體狀之玩具布偶容器，內置以煙火球改造之土製爆裂物1 枚，並於爆裂物內添加長35mm鐵釘26公克及煙火類火藥20.5公克，認係結構完整點火引爆之爆裂物，認具殺傷力；

編號2 係於煙火球內添加長35mm鐵釘26公克及煙火類火藥20.5公克，認係結構完整點火引爆之爆裂物，認具殺傷力等情，有該局103 年10月1 日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書1 份在卷可稽（見原審卷第17頁），是被告上開任意性之自白確與事實相符，本案事證明確，被告製造爆裂物之犯行堪予認定。

二、又證人即現場執行本案搜索之員警羅友福於原審審理時證稱：當天持搜索票是為了搜索被告販賣毒品的事證，於搜索之前，我們沒有線索，也不知道被告有持有或製造爆裂物的犯行；

且我們在被告房間搜索到這個玩偶物品時，以外觀看不出來是炸彈，我們以為裡面藏有毒品，想要拉開來看，被告就主動告訴我們那是炸彈。

是因為被告跟我們說那是炸彈後，我們才看到這個物品上有引信，於被告告訴我們之前，我們沒有懷疑這個玩偶是炸彈；

之後繼續搜索，約過5 分鐘左右，在被告房間又搜到另1 枚圓形高空煙火；

搜索結束時詢問被告，他說是他看別人做，學起來自己做的。

於被告告訴我們是他自己做的之前，我們並不知道這個爆裂物是他自己做的，是被告告訴我們，我們才知道；

我們當時也不知道第二枚是何人做的，是被告說是他做的，我們才知道等語（見原審卷第133-139 頁）。

則依羅友福上開所證，應可認定被告是於有偵查職權之員警知悉其製造爆裂物犯行前，即主動向承辦員警坦承犯行並接受裁判，而符合刑法第62條前段自首之規定。

另辯護人為被告辯護稱：警方係以被告涉嫌販賣毒品而持拘票及搜索票至被告住處拘提及搜索，警方事前並無任何情資可證明被告有製造爆裂物犯行，又警方於執行搜索時係先發現一卡通玩偶，但自該玩偶外觀上看不出來為土製爆裂物，係於被告主動告知警方始知，第二顆爆裂物所在位置亦距離第一顆很近，警方搜得第二顆時，亦不知係何人製造，也是被告主動告知警方始得知。

則被告行為應符合槍砲彈藥刀械管制條例第第18條第1項自首並報繳持有之全部槍砲之規定，而應減輕或免除其刑云云。

而證人即亦為本案執行搜索之員警甲○○於本院審理時證稱：我們執行搜索之前並無線索或情資知道被告持有或製造爆裂物，進入被告房間後係先在桌上看到毒品及吸食器。

我們找到第一顆爆裂物時，自其外表上是看不出來為炸彈，其外表是「史迪奇」的玩偶。

被告先自己講說是炸彈，但因為上面有引信，被告自己不講我們也可以查出來是炸彈。

第二顆也是我們自己搜到的，被告並沒有主動說第二顆是炸彈，第二顆從外觀看即知是爆裂物等語（見本院104 年7 月30日審判筆錄，本院卷第80-82 頁），則甲○○所證與羅友福上開所證相符，均應可採信。

按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項既規定除自首外，尚須報繳其持有之全部槍砲者，才有適用，既稱「報繳」，自係指持有者主動向有偵查權限之人提出。

依上開2 證人所證之本案查獲經過，本案查扣之上開爆裂物均係警方執行搜索時所查獲，並非被告於其持有中而主動向執行搜索之員警提出，依上開說明，自不合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定。

故辯護人此部分主張，尚不能採，併此敘明。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪。

被告先後製造爆裂物2枚，係同地於密切接近時間實施，侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價為宜，故僅應成立實質一罪。

被告製造爆裂物後持有，其持有爆裂物之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因妨害性自主案件，經臺灣高雄地方法院判處應執行有期徒刑5 月確定，嗣於102 年7 月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷為據，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又被告於有偵查犯罪職權之公務員尚不知悉其製造爆裂物犯行前，即主動向承辦員警坦承犯行並接受裁判等情，業詳如前述，顯符合自首要件，而有助於本案之偵辦，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減其刑。

末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

經查，被告上開犯行之犯罪情節，客觀上尚不足以引起一般同情，依上開說明，尚不能適用刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。

四、原審因認被告上開犯行事證明確，而依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定論科。

並審酌被告製造爆裂物2 枚，對社會治安具潛在危險，惟念其尚未持以犯罪，犯後坦承犯行，併參酌其犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑4 年2 月，併科罰金新臺幣5萬元，並就併科罰金部分，依刑法第42條第3項規定，諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易服勞役折算標準，並說明原審到庭實施公訴之檢察官求處有期徒刑10年，顯屬過重。

又扣案具有殺傷力之土製爆裂物2 枚，雖經拆解，惟未爆破，如經組合其殺傷力尚存，均仍為違禁物，而依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告以原審量刑過重而提起上訴，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 陳雅芳

附錄本判決論罪之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。