臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,536,20150811,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第536號
上 訴 人
即 被 告 胡越南
選任辯護人 張啟祥律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度訴字第270 號中華民國104 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第4196號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

胡越南共同犯竊盜罪，累犯，處拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又共同犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案郵政存簿儲金提款單上偽造之「朱來有」印文壹枚及偽造之「朱來有」印章壹枚均沒收。

事 實

一、胡越南曾於民國（下同）98年間，因偽造文書、詐欺取財等案件，經本院以99年度上訴字第145 號判決判處有期徒刑7月、7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年3 月，復經最高法院以99年度台上字第5628號判決駁回上訴而確定，嗣於100 年8 月10日縮刑期滿執行完畢。

詎其仍不知悔改，與洪文森（另案經臺灣臺南地方法院以103 年度訴字第575 號審結）、何玉珍（另經臺灣臺南地方法院檢察署通緝中）意圖為自己不法之所有，基於竊盜、詐欺取財及偽造文書以行使之犯意聯絡，於100 年10月3 日上午8 時許，由洪文森駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，搭載胡越南、何玉珍至址設於臺南市○○區○○路00號之玉井郵局對面停車，推由胡越南、何玉珍於同日8 時11分許、14分許，先後進入玉井郵局內伺機作案。

何玉珍旋於8 時16分許離開該郵局，進入上開自小客車，胡越南則仍停留於該郵局內。

胡越南嗣於8 時26分許走出、9 時39分許進入該郵局；

又於9 時43分許走出、9 時59分許進入該郵局。

同日10時18分許，胡越南見朱來有進入郵局欲臨櫃提款，認為有機可乘，乃趨前排隊於朱來有後方，伺機窺視得知朱來有所輸入之臨櫃提款密碼；

並於同日10時20分許，尾隨朱來有走出該郵局，坐上洪文森所駕駛上開自小客車，洪文森乃駕駛該自小客車搭載胡越南、何玉珍，尾隨朱來有騎乘之車牌號碼000-000 號重型機車；

同日10時30分許，見朱來有將機車停放於其友人廖黃玉在臺南市○○區○○路00巷0 號前所擺設路邊攤之隔壁麵攤，並下車去找廖黃玉，洪文森即將上開自小客車停放在上開路邊攤對面之空地，隨後下車至上開廖黃玉擺設之路邊攤，藉向廖黃玉購買竹筍之機，擋住朱來有視線及吸引廖黃玉之注意，胡越南則趁機下車步行至朱來有所停放之上開機車旁，徒手以其所攜帶已註銷之戶名為「朱志堅」之中壢龍岡郵局郵政存簿儲金簿（帳號：00000000000000號）與朱來有所有放在該機車置物箱內之郵政存簿儲金簿（帳號：00000000000000號）對調，而竊取朱來有所有之上開郵政存簿儲金簿得手。

胡越南與洪文森、何玉珍復基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，先於不詳地點，委由不知情之刻印業者偽刻「朱來有」之印章1 枚（未扣案），由洪文森駕駛上開自小客車搭載胡越南、何玉珍，於同日12時26分許，抵達址設於高雄市○○區○○路00號之鳳松路郵局，推由胡越南進入鳳松路郵局內，先在空白郵政存簿儲金提款單上，填載提款日期「100年10月3 日」、朱來有上開郵局帳戶帳號「00000000000000」、提款金額新臺幣（下同）「伍萬伍仟元正」、「55000」等，並蓋用上開偽刻之「朱來有」印章於其上，以偽造郵政存簿儲金提款單私文書1 紙，再持上開竊得之朱來有郵政存簿儲金簿，連同該偽造之郵政存簿儲金提款單向郵局承辦人員辦理提款而行使之，並輸入其窺視所得之上開朱來有之臨櫃提款密碼，致郵局櫃臺承辦人員誤信其為朱來有本人或經授權提款，而陷於錯誤，於同日12時36分許，交付55,000元予胡越南收受，足生損害於朱來有及鳳松路郵局處理存戶提領存款之正確性。

朱來有於同日下午1 時許返家後，發現其置於機車置物箱內之上開郵局郵政存簿儲金簿遭竊，且被調包換成已註銷之朱志堅郵局郵政存簿儲金簿，乃於同日下午1 時30分許至玉井郵局詢問，發現其上開郵局帳戶已於當日12時36分許遭人在鳳松路郵局盜領55,000元，旋報警處理，經警調閱監視錄影畫面，始循線查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局玉井分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺東地方法院檢察署偵辦，臺灣臺東地方法院檢察署檢察官再呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述（見本院卷第37頁、第49頁背面、第55頁），經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、辯護人、被告之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定行簡式審判程序。

而依刑事訴訟法第273條之2 規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

貳、實體方面

一、上開事實，業經被告於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第93頁、第99頁背面、本院卷第37頁、第49頁背面、第55頁），復經證人即被害人朱來有、證人廖黃玉於警偵訊證述甚詳（見警卷第8 至13頁、第14頁背面至15頁、見臺灣臺南地方法院檢察署偵卷第5 、6 頁），並有證人即共犯洪文森於警偵訊所為陳述及證述、何玉珍於警詢所為供述可稽（見警卷第3 至5 、6 至7 頁、臺灣臺東地方法院檢察署偵卷第61、62頁、臺灣屏東地方法院檢察署偵卷第23頁背面至第24頁），暨卷附玉井分局扣押物品目錄表1 份、警方於100 年10月3 日拍攝之採證及扣案物品照片5 張、玉井郵局監視錄影光碟1 張及翻拍照片43張、鳳松路郵局（警方誤載為「鳳山郵局」）監視錄影光碟1 張及翻拍照片6 張、玉井郵局與鳳松路郵局監視錄影器所攝嫌疑人影像翻拍相片之比對、路口監視器翻拍照片3 張、現場測繪圖、被告持用之門號0000000000號、胡文森持用之門號0000000000號之通聯調閱查詢單1份、上開2 門號之雙向通聯記錄各1 份、車號0000-00 之100 年10月3 日車行記錄查詢結果1 紙、Google地圖查詢結果（自高雄市○○區○○○路00號至高雄市○○區○○路00號中華郵政之路線）1 份及郵政存簿儲金提款單影本1 紙可憑（見警卷第18頁背面至第20頁、第34頁正反面、第35頁至39頁背面、臺灣臺東地方法院檢察署偵卷第27至52頁，監視錄影光碟置放在此偵卷後附公文袋內）。

是被告上開任意性之自白，經核確與事實相符，洵堪採信。

本件事證明確，被告上開竊盜、行使偽造文書及詐欺取財犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第339條第1項規定業經立法院修正，並由總統於103 年6 月18日以華總一義字第00000000000 公布施行，於同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」；

修正後同條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，就上開修正前後法文相較，法定刑得科或併科罰金刑上限由1,000 銀元（即新臺幣3 萬元）提高為新臺幣50萬元，是修正後刑法第339條項第1款規定，並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告所犯本案仍應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。

三、按金融機構為便利存款人取款，事先印妥任人索取填寫之取款憑條，係由存款人在取款憑條填寫金額等字樣並蓋章，足以表示提領存款之意思，係屬刑法第210條之私文書（最高法院49年度台上字第1409號判例意旨參照）。

本件被告夥同洪文森、何玉珍竊取被害人朱來有之郵政存簿儲金簿後，又偽刻「朱來有」之印章，以上開方式偽造郵政存簿儲金提款單交予郵局承辦人員以詐領存款之行為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪及103 年6 月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

又被告與洪文森、何玉珍偽刻印章後偽造印文之行為，為偽造私文書之階段行為，又其偽造私文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

公訴意旨固認被告與洪文森、何玉珍竊取上開被害人朱來有之郵政存簿儲金簿部分，應論以刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪；

惟按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3 人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內；

但司法院大法官會議釋字第109 號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中。

準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及3 人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第28條所稱之共犯已達3 人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及3 人，並不成立結夥3 人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯（最高法院89年台非字第92號判決參照）。

經查本件證據資料，僅足證明何玉珍就上開竊盜犯行有共同謀議，至於窺視被害人朱來有之密碼、竊取上開被害人朱來有之郵政存簿儲金簿等過程，均無法證明何玉珍在犯罪現場參與何項竊盜犯行之分擔行為，是依上揭說明，共犯何玉珍顯不能計入在場分擔實施竊盜行為之人，則被告下手實施竊盜行為之人已不及3 人，此部分自僅應成立刑法第320條第1項之普通竊盜罪，公訴意旨認涉犯刑法第321條第1項第4款結夥3人加重竊盜罪，容有誤會，惟其基本社會事實相同，本院自得依法變更起訴法條並予以審理。

被告與洪文森、何玉珍彼此均已知悉所從事之行為係整體犯罪行為分工之一環，分別為窺見密碼、竊取存簿、偽刻印章、駕駛車輛、偽造郵政存簿儲金提款單以詐領存款等任務，顯有就各該犯行相互為利用之意思甚明，彼等有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

又彼等利用不知情之刻印業者偽刻「朱來有」之印章，為間接正犯。

再被告以行使偽造私文書之方式詐領被害人存款，屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之行使偽造私文書罪處斷。

被告所犯上開竊盜罪及行使偽造私文書等二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又查被告前有如事實欄所載之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審予以論科，固非無見；惟被告犯罪所得為55000 元，其所生危害並非甚鉅，且犯後已與被害人朱來有達成民事和解，賠償損害，已據其於本院審理時證述屬實，並請求給被告機會等語（見本院卷第41頁），原審未及審酌，致量刑稍重，尚有未洽。

被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。

審酌被告有多次犯罪前科，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其素行不佳，仍未記取教訓，再以上開手段，盜領他人金錢，顯見惡性非輕，惟其犯罪所得不多，所生危害尚非鉅大，犯後終能坦承犯行，並已與被害人達成和解，賠償被害人所受損害，此有原審法院和解筆錄1 份在卷可稽（見原審卷第66頁），復經被害人朱來有於本院審理時到庭陳明，並請求給被告機會，足見被告本次犯後應已有悔意，及其自陳教育程度為大專畢業、家庭經濟狀況小康（見警卷第1 頁）等一切情狀，就其所犯上開2 罪，爰分別量處如主文第2項所示之刑，並分別諭知如易科罰金之折算標準。

被告所偽造「朱來有」之印章1 枚，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，又上開被告偽造之郵政存簿儲金提款單上偽造之「朱來有」印文1 枚，不問屬於犯人與否，均依刑法第219條之規定宣告沒收。

至被告偽造之上開郵政存簿儲金提款單，因已交予鳳松路郵局收執，非屬被告所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第216條、第210條、第320條第1項、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段、第219條，103 年6 月18日修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
刑事第一庭
審判長法官 陳中和
法 官 莊珮君
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
竊盜及詐欺罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書 記 官 戴志穎
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
103 年6 月18日修正前刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。