臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,648,20151215,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第648號
上 訴 人
即 被 告 林豐祐
選任辯護人 黃耀平律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字第28號中華民國104 年6 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第8407號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑肆年。

扣案之釣具（含魚線及魚鉤）共肆組及白色帆布袋壹只，均沒收。

事 實

一、乙○○因缺錢花用，對少年翁○華（民國86年10月生，業經臺灣屏東地方法院少年法庭以104 年度少護字第20號裁定應予訓誡確定）及一名真實姓名年籍不詳、綽號「敏仔」之成年男子（下稱「敏仔」）提議至魚塭竊取龍膽石斑魚變賣。

乙○○、翁○華、「敏仔」即意圖為自己不法之所有，基於結夥三人竊盜之犯意聯絡，於103 年11月20日凌晨0 時許，相約在屏東縣南州鄉之南州運動公園見面，其等先將乙○○所出資購買之魚鉤四個分別綁在四條魚線上，並將所購買之虱目魚一條剁成大拇指長度作為魚餌後，由翁○華單獨騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車、乙○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車附載「敏仔」，三人共同前往甲○○所有坐落屏東縣東港鎮○○○○段0000號地號養殖龍膽石斑魚之魚塭，於同日凌晨近1 時許抵達該魚塭之大門後，即解開門上所綁繩索，三人一起進入該魚塭內，由翁○華把風，乙○○則與「敏仔」將其等備妥上開已綁在魚線上之魚鉤二組鉤住魚餌後投入魚塭內，再將魚線固定於岸邊水管上，著手竊取龍膽石斑魚後，三人即行離開，並估計一段時間後再返回上址收取上鉤之龍膽石斑魚。

惟乙○○等三人所為，被前一日因遭不詳人士竊取龍膽石斑魚而在旁埋伏之甲○○發現，甲○○旋撥打電話通知其子林○○、外甥林○○前來幫忙抓捕竊嫌；

林○○在路上巧遇鄰居丙○○，即邀約丙○○同往，四人乃徒手埋伏於魚塭附近，甲○○躲在上開魚塭旁、林○○與丙○○一起躲藏在魚塭大門對面空地遠處之草叢內、林○○則躲在魚塭後方之樹下埋伏。

嗣於同日凌晨2 時50分許，乙○○、翁○華、「敏仔」騎乘上開二輛機車前來，並下車進入上開魚塭內，由翁○華、「敏仔」持翁○華所有之白色帆布袋一個，欲收鉤取魚，乙○○則在旁把風，甲○○見狀即吆喝林○○、林○○、丙○○上前圍捕，乙○○、翁○華、「敏仔」三人因此未能遂行竊得龍膽石斑魚。

二、乙○○、翁○華、「敏仔」見上開竊盜未遂犯行形跡敗露，未及進一步聯繫，乙○○旋騎乘原機車附載「敏仔」逃離現場，翁○華亦騎乘機車尾隨在後，欲脫免在場甲○○、林○○、林○○、丙○○等人之逮捕。

先行並騎乘機車開啟大燈、機車時速至少為50公里之乙○○，當場見已一前一後自魚塭大門對面空地遠處草叢跑上路寬約5 公尺馬路、間距約數公尺之林○○、丙○○二人，竟單獨萌生準強盜之犯意，先騎乘機車直接衝向位於前方之林○○，以此方式施以強暴，致使在馬路中央之林○○難以抗拒，旋跳往旁邊閃躲，而未被撞擊；

乙○○旋騎乘前開機車再直接衝向位於馬路側邊之丙○○，以此兼有傷害未必故意之方式施以強暴，丙○○因於夜間遭機車車燈直接照射眼睛難以抗拒反應，遂遭乙○○所騎乘之機車撞及，因而受有右側橈骨遠端粉碎性骨折、左側脛骨及腓骨粉碎性骨折等傷害，乙○○亦因此人車倒地而遭現場之人逮捕，「敏仔」及翁○華則分別乘隙逃逸。

嗣警員獲報前往處理，當場在上開魚塭內扣得乙○○所有前開竊盜所用之釣具（含魚線及魚鉤）二組、白色帆布袋一只，復在乙○○上開機車置物箱內扣得其所有預備供犯罪用之釣具（含魚線及魚鉤）二組，而查獲上情。

三、案經丙○○告訴屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意，同條第2項定有明文。

經查：除本判決壹程序部分二所述情形外，被告及辯護人已於原審及本院準備程序及審判程序到場，就檢察官所提出之證據方法均表示「沒有意見」、「同前所述」（見原審卷第50頁反面下方、第84頁下方，本院卷第93頁反面），於歷次刑事答辯狀亦未爭執證據能力之有無（見原審卷第53-54 、113-116 頁，本院卷第4-9 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而原審及本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

二、按刑事訴訟法第160條規定，證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。

查辯護人於104年9 月21日準備程序時，就證據能力部分泛稱「證人部分陳述關於被告故意衝撞是意見陳述，認為無證據能力」，經受命法官闡明辯護人進一步補充，辯護人主張其於「原審審判期日對於證人意見陳述部分有爭執證據能力，意見陳述依照刑事訴訟法第160條及159 條-5之同意法則是不相關的，此部分原審並無記載於筆錄上」（見本院卷第46-47 頁）。

本院審酌後認為，辯護人上開主張並未具體指明係何位證人，又本案遭被告衝撞之二位證人分別為林○○及丙○○，但該二名證人乃在現場親自見聞故意衝撞此項爭點事實之人，所為證詞當然是以其實際經驗作為基礎，依據上開法條規定，自有證據能力。

辯護人此處主張，明顯無據。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○對於有於上開時地竊盜未遂及脫免逮捕，並因而當場使丙○○受有傷害之事實坦白承認，惟否認有對林○○及丙○○施以強暴，且非故意對丙○○為傷害之犯行。

㈠因被告歷次辯稱迥異，整理如下：⒈當時從四處有人拿木棍及鐵棍衝過來，有一人持鐵棍向其背後打去，致機車搖晃不穩而撞倒在該人之後的丙○○，其倒地後他們不聽解釋，就不分青紅皂白打其，直到警察前來才停手（於警卷第5 頁）。

⒉當時他們拿棍子衝出來，其騎車附載一人，但被人用棍子毆打到背部，所以才會搖晃撞倒丙○○，因而摔車，被其附載之男子便趁隙逃走（見偵查卷第7 、34頁）。

⒊當時有七、八人要抓其，其騎車附載「敏仔」，有一人拿棍子要抓其，打到機車車頭，其閃過該人，接著丙○○從轉彎處跑出來，其閃避不及便撞倒丙○○，機車因而倒地，被其附載的「敏仔」便趁隙逃走，他們有拿棍子打其云云（見原審卷第50、92、95、97頁）。

㈡經查：上開犯罪事實，除被告前開否認部分外，其餘業據被告於警詢、偵查及原審審理時陳述在卷，並與證人即共犯少年翁○華（見偵查卷第19-20 、59-60 頁，原審卷第27-28、34頁，本院卷第94-98 頁），現場目擊證人甲○○（見警卷第7-8 頁、偵查卷第30頁、原審卷第28、84-87 頁）、林○○（見警卷第9 頁、偵查卷第28-30 頁、原審卷第88-92頁) 、林○○（見警卷第11頁、偵查卷第29頁、原審卷第96-97 頁）、丙○○（見偵查卷第29-30 頁、原審卷第92-95頁）所為證詞互核相符；

復有現場蒐證相片十四張、高雄榮民總醫院對丙○○傷勢之診斷證明書一份、道路交通事故現場圖各一份、案發地點相片二張附卷可稽（見警卷第34-39頁、偵查卷第67、75頁、原審卷第20-23 頁）；

另有扣案被告等人竊盜所用及備用之釣具（含釣鉤及釣線）四組、白色帆布袋一只可佐（見警卷第14-20 頁、偵查卷第72頁）。

其中，有關被告當時騎乘機車有無附載「敏仔」乙節：⒈被告就此陳稱，其騎乘機車逃逸時確實有附載「敏仔」，「敏仔」在車子倒地後乘隙逃逸等語（見警卷第6頁，偵查卷第33頁，原審卷第50、92頁）。

證人翁○華於本院審理時亦證稱：其是單獨騎乘機車跟在被告後面逃走，被告騎車在其前面，確實有看見被告之機車後座載著被告朋友，後來被告機車倒下後，其因為已經逃走，沒有看見另一名朋友如何逃逸等語（見本院卷第94頁反面、第96頁），上開證詞核與其在少年法庭所為陳述相符（見原審卷第27-28 、32頁）。

以騎乘機車有無後載乘客乃親身經歷，又證人翁○華當時騎車緊隨被告機車之後等情以觀，已可認定當時「敏仔」係由被告騎車附載，而證人翁○華則獨自一人騎乘機車。

⒉至於，證人林○○、林○○雖均證稱被告只有一人騎車，另一部為雙載，但亦證稱當時現場天色昏暗，無法看清楚竊嫌（見警卷第9 頁反面、第11頁反面）。

而證人林○○另於原審證稱：其出來時已經有二個被告騎走，其遇見被告，被告就撞其等語（見原審卷第88頁反面）。

證人林○○則證稱：先逃走的機車是雙載，應是第二台車撞倒丙○○，第一台跑走，其往後看就看見有人倒地，當時不知道是丙○○被撞（見原審卷第96-97 頁）。

證人丙○○證稱：第一台機車是二人先逃走，之後是被告撞倒其，當時機車車燈閃到其眼睛，整個看不到，距離又近，其在後面又被林○○擋到，之後就被撞倒等語（見原審卷第93頁）。

比較被告及翁○華之證詞，以及證人林○○、林○○、丙○○三人之證詞，被告及翁○華就有無附載「敏仔」乃其近身經歷之事，且歷次所為陳述均互核一致；

而證人林○○、林○○、丙○○三人當時分處魚塭昏暗處埋伏，於午夜一時許跑向馬路時之環境昏黑，又突遭被告騎車開啟車燈照射衝撞等節以觀，其等對於騎車者之動態未若被告及翁○華本人清楚，應以被告及翁○華之證詞較為可採，因此，被告騎乘機車逃逸時應有附載「敏仔」。

⒊綜上，本件所應審究者即為，被告是否有以故意騎車衝撞之方式施加強暴予林○○及丙○○，並故意使丙○○受有傷害。

㈢被告確有因竊盜未遂經證人甲○○四人上前圍捕時，騎乘機車欲逃離，見到林○○、丙○○一前一後跑近，為脫免逮捕，即不顧林○○、丙○○之生命及身體安危，當場騎乘機車高速正面撞向林○○；

林○○閃開後，被告旋又騎車撞擊後方之丙○○，致丙○○受傷之事實，已符合施以強暴之要件，並故意因此使丙○○受有傷害。

經查：⒈證人林○○證稱：當時路燈微暗，其與丙○○都沒有攜帶棍子，甲○○大喊抓竊嫌時，其與丙○○就衝到現場抓竊嫌，當時有三人分別騎乘二部機車，有開車燈，其從道路白色護欄跑出去站在路中央，一開始被告騎車距離其等至少有五、六十公尺，路面至少有五公尺寬，被告當時還有空間可以閃避其等，如果要閃過其等，不需要蛇行，只要從旁邊過去就可以了。

但被告騎機車正面衝過來，車速很快，一下子就過來，要撞其與丙○○，機車也沒有要閃避其，速度沒有變慢，也沒有煞車的動作，其沒有推機車或被告，便立即跳開閃避；

但丙○○在其後方約六、七公尺，比較靠近路邊，其轉頭看到丙○○遭被告騎機車直接撞飛，導致丙○○左腳骨折及右手骨折，之後被告隨著機車一起倒地，其就與甲○○、林○○一起將被告逮捕並報警處理等語（見警卷第9 頁，偵查卷第28-30 頁，原審卷第88-91 、104 頁）。

⒉證人丙○○證稱：當晚其與林○○躲在一起埋伏，都是空手，沒有人帶武器或棍子，其看到有人騎二台機車一起過來，聽到有人喊「圍起來」，其等就出去要抓小偷；

當時其在林○○右後方不遠處，二人有點錯開，不是正後面；

被告車速很快，其先看到林○○轉身閃開，但沒有看到被告有閃開的動作；

因為被告機車有開車燈，燈光閃到其的眼睛，其整個看不到，就直接在較靠近路中間的地點被撞到，被撞後其彈到魚塭鐵絲網掉下來，最後躺在被撞地點往後約五公尺的地方；

其沒有看到有人推被告或用東西打被告機車，讓被告機車偏掉等語（見原審卷第92-95 、105 頁）。

而證人丙○○因之受有右側橈骨遠端粉碎性骨折、左側脛骨及腓骨粉碎性骨折等傷害，亦有高雄榮民總醫院診斷證明書一份可查（見偵查卷第67頁）。

⒊證人甲○○證稱：其等抓被告時都是空手，沒拿工具，是其喊「圍起來」的，其他人才跑過來，被告就騎機車逃走，不久後其聽到砰的一聲，過去時已經看到有人倒在那裡等語（見原審卷第84-87 頁）。

而證人林○○則證稱：當時丙○○與林○○是躲在護欄右邊的草叢裡，詳細位置其不清楚，其父親甲○○是在魚塭，共四人埋伏，其等都沒有帶棍子及武器，都是空手，其沒有看到丙○○被撞到的情形，只看到被告及丙○○倒地，當時丙○○倒在靠近魚塭處，機車則倒在路中間，大家便報警並將被告圍起來等語（見原審卷第96-97 、105 頁）。

⒋而被告於警詢時陳稱：當時騎機車時速60至70公里（見警卷第5 頁），又於原審陳稱：當時時速50至60公里等語（見原審卷第50頁）。

⒌依據上開證據資料綜合判斷：⑴證人林○○於警偵訊迄至原審審理所為證述均屬一致，且交叉比對證人四人所證情節，亦互核相符，其等前揭證詞堪可採信，已可證明證人四人埋伏圍捕被告時，均未攜帶木棍或任何武器，被告確實是騎乘機車直接衝撞林○○及丙○○，因林○○在前，能先行反應閃避，惟在後且受制於車燈照眼之丙○○，即無從閃避直接遭被告騎乘機車撞擊，因而受傷，該項傷勢與被告撞擊行為即有直接因果關係。

⑵其次，被告自承當時機車時速約50至60公里（更曾稱時速約60至70公里），且又有開啟機車車燈，並以高速方式行駛，此時林○○、丙○○又係迎面跑來，二人位置錯開，可認被告當時明知林○○、丙○○二人跑上前欲逮捕其甚明，然而其直接騎車且未煞車或鳴喇叭示警，先衝向林○○，再撞擊丙○○，在前之林○○因能事先反應始能跳開，然在後之丙○○則無從反應而遭撞傷，確實有意施以強暴之意欲，而為直接故意；

又被告此項深夜高速騎乘開啟車燈之機車，高速駛向空手之二人，致一人需緊急跳開、一人則因之受有傷害之客觀行為，確實符合當場施加強暴之客觀構成要件無疑。

⑶再者，被告騎乘機車高速衝向丙○○，極有可能導致丙○○身體受有傷害之結果，此乃一般常識之人含被告所可預見，惟被告預見即此，仍不違背其本意騎乘機車高速駛向丙○○。

依據被告前開行為手段、使用工具、被害人因之受傷部位、傷勢程度等因素綜合論斷，被告主觀上確係以傷害之不確定故意撞擊證人丙○○至明。

此並據證人丙○○於法定期間內提出傷害告訴（見偵查卷第29-30 頁）。

就此，被告及辯護意旨以造成上開傷害僅屬過失為辯，為不可採。

⑷被告及辯護人主張本案多名證人深夜一點多接到電話要抓竊賊，在夜間圍捕不只一人之竊賊，且有充足時間準備，不可能都赤手空拳，自有攜帶木棍云云（見原審卷第113 頁，並於本院本欲聲請四位證人測謊，後經撤回）。

然查證人四人均證稱埋伏欲逮捕竊盜現行犯即被告時，均未攜帶木棍或任何武器，證人林○○更證稱因為被告車速極快直接衝撞過來，根本沒有機會推擋機車或被告，便立即跳開閃避，自不可能有被告及辯護人所抗辯有以木棍擊中被告或其騎乘機車之情。

⑸而被告及辯護人所以抗辯證人均有攜帶木棍，係用以主張因當時被告騎車被證人持木棍打中背部，因而車身搖晃方向偏離，致過失傷及丙○○，自無所謂故意施以強暴可言云云（見本院卷第46頁上方），並提出被告於輔英科技大學附設醫院之診斷證明書為據（見原審卷第114 頁）。

惟查：依據上開診斷證明書記載，被告於103年11月20日至該醫院急診時，經診斷受有右上肢、左手、兩下肢多處擦挫傷、下背部擦挫傷及右手腕挫傷等傷害（見原審卷第114 頁），上開擦挫傷勢足可證明係因機車倒地人身擦滑路面導致，然尚不能證明係遭棍棒毆打之打擊傷。

更何況，被告歷次抗辯中，更有七、八人圍捕、持鐵棍與木棍相互矛盾之說，自稱遭人持鐵棍打其背部（後改稱棍子），又稱其倒地後遭多人就不分青紅皂白打其，直到警察前來才停手，再稱被人打到機車車頭云云，上開明顯不一陳述無從與被告傷勢吻合。

再者，被告當時既騎車附載「敏仔」，果如圍捕證人有持木棍毆打背後，自應傷及「敏仔」，而不可能傷及被告背部。

復依辯護人聲請調閱輔英科技大學附設醫院之被告病歷，於急診入院護理評估被害人創傷所示圖說部位中，其下背部擦挫傷乃靠近臀部部位（見本院卷第56頁反面），此乃騎乘機車時身體與機車座墊相合之處，當無可能遭受木棍打擊至此部位。

足見上開抗辯乃案發後卸責之詞，委不足採。

㈣至於起訴書犯罪事實欄雖記載：被告為脫免逮捕，竟不顧隻身站立前方之甲○○、林○○、林○○及丙○○，執意騎車衝撞（見起訴書第1 頁）。

然查被告騎車僅衝撞林○○及丙○○二人，並未衝撞甲○○及林○○，業據證人甲○○、林○○證述在卷（見原審卷第85-86 、96-97 頁），復有證人林○○、丙○○所為證詞可佐（見原審卷第88、90、92頁）。

起訴意旨此部分所指顯有誤會，就甲○○、林○○部分，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

㈤綜上，本件事證已臻明確，被告上開犯行，已堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪：㈠按刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言，把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內。

而刑法第321條第1項第4款所稱結夥三人，若其中一人缺乏責任能力，則雖有加入實施之行為，仍不能算入結夥三人之內（最高法院37年上字第2454號刑事判例要旨參照）。

查共犯少年翁○華係86年10月生，有其全戶戶籍資料查詢結果一份存卷可按（見偵查卷第21頁），於行為時係14歲以上未滿18歲之少年，仍非無責任能力之人，依據上開意旨，自應認本件符合前開刑法條文所稱結夥三人之構成要件；

又其等以前述手段著手竊取甲○○養殖之龍膽石斑魚後，尚未及收取其等所設置之魚線、魚鉤以確認是否有釣得龍膽石斑魚，即因遭甲○○等人發現旋即逃離現場，足見被告等人尚未將所竊財物移入自己實力支配之下，其等本件竊盜犯行自仍屬未遂。

㈡所謂「住宅」乃供人居住之宅第，故夜間侵入住宅竊盜罪之住宅，固不必行竊時有人在內，但須已有人實際遷入居住為條件，僅將傢俱物品存放其內，定期整理清掃，尚難認係實際遷入居住；

又刑法第321條第1項第1款所謂「有人居住之建築物」，雖不以行竊時居住之人即在其內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足以當之。

查甲○○上開魚塭內雖設有工寮，被害人甲○○有時候會睡在該工寮內，然甲○○係因該魚塭遭竊，故有時會在該處看管，並未住在該處等事實，業經證人甲○○、林○○證述在卷（見原審卷第87頁正反面、第97頁），依據前開意旨，自難認該魚塭內之工寮屬於刑法第321條第1項第1款所定之住宅或有人居住之建築物。

再者，被告等人係直接解開前開魚塭之門上所綁繩索入內行竊，此經證人甲○○證述明確（見原審卷第87頁），故被告等人顯亦無刑法第321條第1項第2款所定「毀越」門扇、牆垣或其他安全設備之情形。

因此，被告所犯刑法第329條所稱「竊盜」之要件，係犯刑法第321條第2項、第1項第4款之結夥三人以上竊盜未遂罪。

㈢復按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；

復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。

故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官釋字第630 號解釋理由參照）。

而所謂難以抗拒，祇須行為人所施之強暴、脅迫行為，足使被害人發生畏怖而抑制其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要。

而於脫免逮捕之情形，行為人所施之強暴、脅迫，若客觀上已足以使被害人失其阻止竊賊脫逃之意思自由，即屬使人難於抗拒。

又是否難以抗拒，應以通常人之心理狀態為準，如行為人所實行之不法手段，就當時之具體事實，足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當。

查被告知悉機車於高速行駛間具相當之動能，倘衝撞身上無任何防護措施之人，自足使他人受傷或倒地，然其見林○○、丙○○上前逮捕，為求脫免，竟騎乘機車高速衝向該二人，顯屬對於林○○、丙○○施以不法腕力之強暴行為，且其主觀上確有對林○○、丙○○施以強暴手段至令難以抗拒或不能抗拒之意，又觀之林○○見狀恐遭被告騎乘之機車撞及，旋往旁邊閃避，丙○○則因閃避不及而被撞及受傷倒地等情，足見被告之行為已對林○○、丙○○之生理及心理造成強制狀態，依據前開意旨，自已達難以抗拒之程度，而符合準強盜罪之構成要件。

是核被告對林○○、丙○○二人所為，均係犯刑法第329條之準強盜罪。

被告對丙○○所造成傷勢所為，則係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

檢察官就傷害事實業於起訴事實有所記載，業經丙○○提出告訴，並與本案準強盜罪犯行有裁判上一罪關係，詳如後述，雖檢察官漏未記載起訴法條，本院仍得予以審理，附此敘明。

㈣行為階段之判斷：按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年度台上字第2772號刑事判例意旨）。

本件被告雖已著手於竊盜犯行，惟尚未得手即遭甲○○、林○○、林○○、丙○○察覺逮捕而未遂，已如前述，被告所犯上開刑法第329條之準強盜罪，應依刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪論處。

至公訴意旨認被告係犯刑法第329條、第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪等語，容有未恰，詳如後述，惟其基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條後予以審理。

又被告所為屬未遂犯，其實害低於既遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈤犯罪參與：按竊盜因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實施強暴、脅迫，論以強盜之規定，自以實施強暴、脅迫之人為限，其他竊盜共犯對於行強如無犯意之聯絡者，不容概以強盜論擬（最高法院23年上字第2316號判例意旨可資參照）。

查起訴書犯罪事實欄雖記載：「敏仔」趁隙逃逸後，被告及翁○華為脫免逮捕，竟不顧隻身站立前方之甲○○、林○○、林○○及丙○○，執意分別騎車衝撞云云（見起訴書第1 頁），並於所犯法條欄論述被告就上開犯行與少年翁○華、「敏仔」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語（見起訴書第3 頁），並經原審公訴檢察官當庭表示僅指竊盜部分論以共同正犯（見原審卷第51頁下方）。

依據前開說明及原審公訴檢察官之更正，被告就準強盜罪乃單獨為之，並無共犯參與，附此敘明。

㈥罪數判斷：⒈刑法第329條規定：「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論」；

如具備本條特別構成要件者，即應以強盜論罪，不能更論以竊盜或搶奪之罪，其因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施強暴脅迫之行為，不獨立構成犯罪，是本條之罪，應屬單純之一罪（最高法院43院年台非字第48號判例要旨及63年5 月21日、63年度第2 次刑庭庭推總會議決議㈠參照）。

是被告前開結夥三人以上竊盜未遂與準強盜之事實，顯屬單純一罪關係，已具備準強盜之特別構成要件，即應論以該罪，不得另論以加重竊盜未遂罪。

⒉被告以一騎車衝撞之強制行為，先後對林○○、丙○○施以強暴，且係對不同之人為之，侵害不同個人法益，乃刑法第55條規定之一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應論以一罪即刑法第329條之準強盜罪，應依刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪論處。

⒊以非法方法剝奪他人行動自由之罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，固無刑法第27 7條第1項傷害罪之適用。

然而，刑法第329條施以強暴之行為，除可與過失傷害作為其當然結果外，如行為人另有傷害故意，則非施以強暴之行為所可概括而可為謂其當然結果。

查被告以準強盜之故意對證人丙○○施以強暴，並騎車故意傷害證人丙○○，業如前述，就此被告係以一行為觸犯刑法第329條之準強盜罪，應依刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪論處，以及刑法第277條第1項傷害罪，為想像競合犯，應從一重論以刑法第329條之準強盜罪，並依刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪論處。

三、撤銷改判之理由：㈠原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈本件被告騎乘機車脫免逮捕時有附載「敏仔」，然原審就此事實認定為翁○華騎乘機車搭載「敏仔」，乙○○為一人獨自騎乘機車，容有未洽。

⒉原審就被告以一準強盜行為對被害人林○○、丙○○施以強暴，漏未論以想像競合犯，亦有違誤。

⒊原審以被告抗辯丙○○受有傷害並非過失所致為不可採，而認係被告為脫免逮捕而為強暴行為所致，「既無證據足認被告主觀上另有傷害之故意，丙○○所受傷害應係被告準強盜施強暴之當然結果，不另論傷害罪」（見原審判決第18頁下段），此業經本院認定被告另應構成傷害罪，並與準強盜罪論以想像競合犯，原審就此難認為適法。

⒋被告上訴意旨，除被告騎乘機車脫免逮捕時有附載「敏仔」外，其餘所指各節，並無理由。

然原判決既有前述違誤，亦有不當。

上訴意旨就此雖未為指摘，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈢按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

刑事訴訟法第370條第1項定有明文。

本件固由被告提起第二審上訴，然因原審適用刑法第55條法條不當，自已符合刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，而不受不利益變更禁止原則之拘束。

復按量刑之輕重，固屬法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，始為適法。

其次，罪數理論之行為數或舉動數，得以作為判定犯罪情節輕重之標準。

因原審僅論以單一之準強盜罪，漏未論處準強盜罪已侵害二個不同個人法益，又漏未論處傷害罪，本院所認定之犯罪情節已較原審為重，因此第二審撤銷原審判決改判時，其刑度仍可高於第一審原所宣告之刑度，而不違反不利益變更禁止原則。

㈣爰審酌被告年輕力壯，不思循正途賺取金錢，竟夥同少年翁○華、「敏仔」竊取甲○○所有之龍膽石斑魚，欲持以變賣，且於犯行經甲○○等人發覺後，為脫免逮捕，竟高速騎乘機車衝向欲前來逮捕之林○○、丙○○，而當場施以強暴行為等犯罪動機、目的及手段，並致使丙○○被撞及而受有前述嚴重之傷勢，迄今仍在復健中，此經丙○○陳明在卷（見原審卷第94頁），其惡性及犯罪手段實屬惡劣、犯罪情節及造成之損害亦屬重大；

其又未與相關被害人達成和解，亦未賠償分文，有被害人甲○○、丙○○之陳述可稽（見原審卷第98頁反面），復經本院安排調解事宜，被害人表示被告並無誠意，不願再行調解（見本院卷第61頁）等被告有無致力於對被害人補償之犯後態度；

另就被告有無依據誠信原則於犯後行使其訴訟權利部分，被告於犯罪後有前往騷擾翁○華，欲使翁○華隱匿本案事實（見本院卷第66-70 頁慈惠醫護管理學校函覆翁○華涉案相關報告、第94、95、98頁證人翁○華之證詞），顯無悔意，犯後態度不佳，並考量其於臺灣高等法院被告前案紀錄表記載之素行，斟酌其未獲得不法利益，復考量其自稱教育程度為國中畢業、職業為臨時工、家庭經濟狀況勉持（見警卷第4 頁警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文第二項前段所示之刑。

㈤扣案之釣具（含魚鉤及魚線）共四組，均係被告出資購得乙情，業據同案少年翁○華於偵訊時陳明（見偵查卷第60頁），復分別為被告與翁○華、「敏仔」用以及預備用以為上開竊盜犯行所用，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；

另扣案之白色帆布袋一個，被告陳稱係同案少年翁○華所有（見原審卷第50頁背面），因翁○華經少年法院裁定應予訓誡而未沒收，且亦為其等犯本件竊盜案所用之物，本於責任共同原則，亦應依上開條文宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第329條、第328條第1項、第4項、第321條第2項、第1項第4款、第25條第2項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
刑法第329條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第328條第1項、第4項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。