臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,680,20151222,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第680號
上 訴 人
即 被 告 許偉衡
選任辯護人 鄭明達律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院103 年度訴字第20號中華民國104 年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署103 年度偵字第117 號、第264 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴（即轉讓禁藥部分）駁回。
上開第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之有期徒刑柒月，應執行有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，且亦為藥事法所規定之禁藥，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得非法轉讓，竟仍分別為下列行為：㈠甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國102 年1月間某日，在宋永遠位於澎湖縣湖西鄉○○村00號之00住處內，無償轉讓重量不詳之禁藥甲基安非他命予宋永遠施用（尚無積極證據證明轉讓之數量達淨重10公克以上）。

㈡甲○○另基於運輸及販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於102 年7 月29日19時19分32秒許，由宋永遠以0000000000門號行動電話撥打甲○○持用之0000000000門號行動電話，聯絡第二級毒品甲基安非他命之交易事宜，雙方約妥後，甲○○乃將重量約6 至7 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包，藏放在DVD 盒內，於102 年7 月30日9 時30分許，以郵寄運輸之方式，將上開夾藏甲基安非他命之包裹，寄送至宋永遠位於澎湖縣湖西鄉○○村00號之00住處予宋永遠收受，宋永遠則於同（30）日某時，匯款購毒價款新臺幣（下同）2 萬元至甲○○設於渣打銀行00000000000000號帳戶內予甲○○收受。

二、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、證人宋永遠於警詢中所為之陳述，具有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。

又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。

法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。

㈡證人宋永遠於警詢時證稱有向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，嗣於原審審理時則否認上情，是證人宋永遠於警詢及原審審理中所為之陳述，有前後陳述不一之情形。

經查，證人宋永遠於警詢之供述，依筆錄記載內容，係採取一問一答方式為之；

另就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導；

而該警詢筆錄內容，係經證人宋永遠閱覽後簽名、捺印，表示無訛，且確認係其自由意識下供述，足認證人宋永遠於警詢時受外力、人情等干擾程度較低。

參以證人宋永遠於警詢時所為證述內容，與其在偵查中所為之陳述內容，亦相一致，益徵證人宋永遠於警詢時之陳述應具有任意性。

是證人宋永遠於警詢中所為與原審審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人宋永遠於警詢時之陳述符合刑事訴訟法第159條之2 之情形，而有證據能力。

二、證人宋永遠於偵查中所為之陳述，具有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡證人宋永遠於偵查中，經檢察官以證人之身分具結而為陳述，而被告及其辯護人，並未提及檢察官在偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明上開陳述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人宋永遠於偵查中之陳述，自具有證據能力。

三、本案其餘傳聞證據之證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、關於本案轉讓及販賣之客體：本件檢察官於起訴書中先是載述「甲○○. . . 明知甲基安非他命、安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓」，復於其後之起訴書中載述「. . . 先後販賣第二級毒品『安非他命』予宋永遠共計4 次；

. . . 無償轉讓重量不詳之第二級毒品『安非他命』予宋永遠吸食」，而本案被告及證人關於轉讓及販賣之客體亦均陳稱為「安非他命」。

惟查，安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品，而國內緝獲之安非他命藥物絕大部分均為甲基安非他命，此為本院審理毒品案件職權上已知之事實，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0930012251號函釋在案。

本院認本案被告及證人係就「安非他命」、「甲基安非他命」無法分辨，乃以俗稱「安非他命」之名而為陳述，檢察官亦因此將被告販賣及轉讓之客體誤認為「安非他命」。

從而，依國內緝獲毒品之實際情況，應認本案被告販賣及轉讓之客體均為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，洵可認定，合先敘明。

二、事實欄㈠轉讓禁藥部分：訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於前揭犯罪事實坦承不諱（見偵卷第49頁；

原審卷第35、37頁；

本院卷第47頁反面、第118 頁、第141 頁反面），核與證人宋永遠之證述情節相符（見臺灣澎湖地方法院檢察署103 年度偵字第117號卷《下稱偵卷》第49頁；

原審卷第174 頁）。

綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案此部分事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、事實欄㈡運輸、販賣第二級毒品部分：訊據被告固坦承有寄送DVD 包裹予證人宋永遠，並於102 年7 月30日有收受宋永遠匯款2 萬元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊是寄送A 片給證人宋永遠，且2 萬元是借款不是販毒款項云云。

經查：㈠宋永遠於102 年7 月29日19時19分32秒許，持用0000000000門號行動電話撥打被告持用之0000000000門號行動電話，聯絡第二級毒品甲基安非他命之交易事宜，嗣被告乃將重量約6 至7 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包，藏放在DVD 盒內，以郵寄包裹之方式，於102 年7 月30日9 時30分許，寄送至宋永遠位於澎湖縣湖西鄉○○村00號之00住處予宋永遠收受，宋永遠則於同（30）日某時，匯款購毒價款2 萬元至被告設於渣打銀行00000000000000號帳戶內予被告收受等事實，業據證人宋永遠於警詢及偵查中證述明確（見警卷第22頁；

偵卷第29、50頁）。

㈡證人宋永遠上開於警詢、偵查中，證述有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情節，不僅前後陳述互核一致，客觀上亦無任何可疑不實之處，復與附表所示通訊監察譯文之事證互相契合（詳後述）。

且證人宋永遠已就其向被告購買甲基安非他命之聯絡方式、價錢、時間、地點等關於本案之重要情節，均能詳細加以描述，苟非確有其事，其焉能憑空任意杜撰而為如此詳細之陳述。

參以被告自陳：其與宋永遠是朋友關係，二人間並無仇恨糾紛等語（見警卷第2 頁；

偵卷第34頁），證人宋永遠亦證稱：伊認識被告，伊與被告間並無仇恨糾紛等語（見警卷第21頁），證人宋永遠與被告既無何仇恨糾紛，且其於偵查中係經具結後始為上開與警詢相同之證述，則證人宋永遠當無甘冒偽證罪責，而虛構上開情節，以誣陷被告令入囹圄之動機及必要。

由此，益徵證人宋永遠上開所為有向被告購買甲基安非他命之證述情節，係本於親身經歷之事實所為之陳述，憑信性甚高，洵可採信。

㈢參以宋永遠於102 年7 月30日，確自其所申設之保證責任澎湖縣第一信用合作社00000000000000號帳戶，匯款2 萬元至甲○○所申設之渣打銀行00000000000000號帳戶內乙節，有保證責任澎湖縣第一信用合作社102 年6 月20日澎一信字第392 號函檢附00000000000000號帳戶基本資料、渣打國際商業銀行股份有限公司102 年8 月14日渣打商銀SCBCL 字第1021010663號函檢附00000000000000號帳戶之基本資料及交易明細各1 份在卷可稽（見警卷第62頁至第64頁、第65頁至第67頁）。

㈣另觀宋永遠於102 年7 月29日19時19分32秒許，以0000000000門號行動電話與被告持用之0000000000門號行動電話聯絡，雙方乃有如附表所示之通話內容，此有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見警卷第49頁），並經原審當庭勘驗屬實（見原審103 年12月11日勘驗筆錄，附於原審卷第85至86頁，內容詳如本判決附表所示），益見證人宋永遠前開所證述之內容，確與卷內相關客觀事證相符，堪可採信。

㈤被告雖否認有販賣甲基安非他命予宋永遠，而證人宋永遠亦於原審審理時翻異前詞，改稱：伊並未向被告購買甲基安非他命云云。

然查：⒈關於被告供稱伊是寄送A片給證人宋永遠之抗辯：被告於103 年5 月26日偵查中供稱：伊確有於102 年7 月30日寄送DVD 給宋永遠等語（見偵卷第50頁），核與證人宋永遠證述：伊於102 年7 月29日與被告以電話聯絡後，被告乃將甲基安非他命藏放在DVD 盒內，以郵寄包裹之方式，於102 年7 月30日寄送至澎湖給伊等情相符（見警卷第22頁；

偵卷第50頁）。

被告雖於同日偵查中復供稱：該郵寄DVD 包裹內係放A 片，伊電話中是說按摩棒放不進去云云（見偵卷第50至51頁）。

然細繹原審當庭勘驗被告與宋永遠於102 年7月29日19時19分32秒之通訊監察譯文全文，對於A 片種類、或按摩棒款式等情，均隻字未提，反而提及「郵寄重量為7公克」之特殊重量用語，此有原審103 年12月11日勘驗筆錄1 份附卷足憑（見原審卷第85至86頁，勘驗筆錄內容詳如附表所示）。

若非交易雙方均知悉對話內容之客體為何物，豈有直接討論郵寄重量之理？且A 片及按摩棒雖均為成人情趣用品，然均非非法之違禁物，實無須於電話中刻意掩蔽之。

再者，衡情A 片之重點應在拍攝之女優為何人、劇情架構內容為何，按摩棒重點則在款式、機能、大小之特殊功能取向，苟被告上開所辯屬實，則何以對於上開A 片與按摩棒之任何辨識或區別之對話均未提及？反而提及與A 片及按摩棒均無關涉之「郵寄重量為7 公克」之特殊重量用語？此顯與常情不符。

由此，顯見被告與宋永遠上開通訊監察譯文對話內容中所談論之郵寄客體，絕非A 片與按摩棒無訛。

⒉關於被告供稱2 萬元是借款，而不是販毒款項之抗辯：證人宋永遠於103 年5 月26日偵查中證述：102 年7 月29日我聯絡被告後，我以2 萬元跟被告購買甲基安非他命. . .他放在DVD 內郵寄到我家給我，我是交付現金或匯款我不記得了等語（見偵查卷第50頁）。

而證人宋永遠上開證述內容，核與渣打國際商業銀行股份有限公司102 年8 月14日渣打商銀SCBCL 字第1021010663號函所附交易明細資料中，顯示「證人宋永遠確實於102 年7 月30日，自其所申設之保證責任澎湖縣第一信用合作社00000000000000號帳戶，匯款2 萬元至甲○○所申設之渣打銀行00000000000000號帳戶內乙節」相符。

由此，足認宋永遠與被告電話聯絡約定毒品交易事宜後，確有匯款2 萬元向被告購買第二級毒品甲基安非他命，洵可認定。

⒊綜上，足認被告上開所辯，核與事實不符，不足憑信；

益徵證人宋永遠於原審審理時翻異前詞所為上開證述，顯係迴護被告之飾詞，亦不足憑採。

㈥參以宋永遠被訴於102 年7 月30日、同年8 月9 日販賣第二級毒品甲基安非他命予洪柏徑等犯行，經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第517 號、103 年度偵字第18號、第51號提起公訴，嗣經本院以103 年度上訴字第845 號判處罪刑，並經最高法院以104 年度台上字第1628號駁回上訴確定等情，有臺灣澎湖地方法院檢察署上開起訴書、本院及最高法院上開判決書暨宋永遠之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第57至71頁）。

雖宋永遠於該案中供稱其所販賣之第二級毒品甲基安非他命係向本案被告甲○○所購買，惟本院上開判決認宋永遠並無毒品危害防制條例第17條第1項供出來源減刑之適用，然此係因為「澎湖縣政府警察局馬公分局於對宋永遠執行通訊監察期間，據通訊監察所得資料，配合調閱宋永遠購買毒品所匯款帳號之申請人及搭機紀錄，即查悉甲○○疑為宋永遠之毒品上源，並據以對甲○○申請通訊監察，有該分局103 年5 月28日馬警分偵字第1030102093號函暨刑事案件報告書可稽，是於宋永遠供出毒品來源前，警方即已知悉甲○○之犯嫌，並對之進行調查，故宋永遠所犯販賣第二級毒品罪，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用」等情，業經本院上開判決理由說明綦詳。

從而，宋永遠上開販賣第二級毒品甲基安非他命之確定判決結果，亦足以作為宋永遠向本案被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之佐證。

㈦邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教化民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將其所持有之毒品交付他人。

況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。

衡諸一般常情，被告與證人宋永遠僅係一般之朋友關係，尚非屬密友或至親關係，倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，將毒品無償交付、轉讓予證人宋永遠之理。

從而，被告於事實欄㈡，將第二級毒品甲基安非他命交付予證人宋永遠，確有從中賺取差額利潤以牟利之意圖，洵堪認定。

㈧綜上，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採取，此部分事證已臻明確，被告此部分販賣第二級毒品之犯行洵堪認定。

四、新舊法之比較適用：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

㈡藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日修正公布，於同年月4 日生效，修正前條文規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」

修正後條文規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」

經比較新舊法結果，應以修正前藥事法第83條第1項之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前藥事法第83條第1項之規定。

五、論罪部分：㈠按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。

而修正前藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，並為毒品危害防制條例之後法，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。

毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

故「行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥之處罰（7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院93年1 月7 日院台法字第0930080551號令訂定之『轉讓持有毒品加重其刑之數量標準』第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至2 分之1 ，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰」（最高法院98年度台上字第6962號判決意旨參照）。

㈡復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、第3款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」、「轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者」；

嗣於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、第3款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」、「轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者」。

經查，被告無償提供甲基安非他命予宋永遠施用，業經本院認定如前，且本案並無證據顯示被告轉讓第二級毒品甲基安非他命超過淨重10公克，自無毒品危害防制條例第8條第6項之適用。

㈢是核被告事實欄㈠所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。

㈣按毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內（最高法院97年度台上字第1249號判決意旨參照）。

本件被告將甲基安非他命藏放在DVD 盒內，以郵寄包裹之方式，從臺灣本島將上開毒品寄送至澎湖縣湖西鄉○○村00號之00予宋永遠收受，宋永遠則於收受毒品後匯款2 萬元至被告渣打銀行帳戶內。

是核被告事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸、販賣第二級毒品罪。

被告利用不知情之郵務人員運輸、販賣第二級毒品甲基安非他命，係為間接正犯。

被告以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸、販賣第二級毒品罪，係為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷。

被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其後販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

又檢察官於起訴書犯罪事實欄附表編號3 中，業已載明被告以郵寄之方式運輸、販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，是就被告運輸第二級毒品甲基安非他命部分業已起訴，檢察官於論罪法條欄雖漏引毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪名，並不影響此部分業已起訴之效力，本院仍得予以審理。

㈤被告上開所犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥另按毒品危害防制條例第17條第2項增列「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯同條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。

但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。

被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，且藥事法既無轉讓禁藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第2476號、100 年度台上字第454 號判決、104 年6 月30日第11次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈦被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度桃簡字第2065號判決判處有期徒刑3 月確定，又因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度桃簡字第35號判決判處有期徒刑2 月確定，上開二罪嗣經裁定應執行有期徒刑4 月確定，於102 年8 月8 日易科罰金而執行完畢，被告本案轉讓禁藥之時間為102 年1 月間某日，販賣第二級毒品之時間則為102 年7 月30日，均係在上開執行完畢之前，自不構成累犯。

公訴意旨認被告上開所犯二罪均應構成累犯，並應依刑法第47條第1項之規定加重其刑云云，尚有誤會，併予敘明。

六、撤銷改判部分（即事實欄㈡部分）：㈠原審據以論處被告此部分罪刑，固非無見。

惟查，被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸、販賣第二級毒品罪；

被告利用不知情之郵務人員運輸、販賣第二級毒品甲基安非他命，係為間接正犯；

被告以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸、販賣第二級毒品罪，係為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷等情，已如上述。

原判決未為如上認定說明，乃逕認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未合。

被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品及定應執行刑部分，均予撤銷。

㈡審酌被告明知甲基安非他命業經列為第二級毒品，對於人體危害甚鉅，竟圖一己之私，而將甲基安非他命販賣予他人，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，危害社會風氣，實值非難；

另考量被告販賣之對象僅有1 人，販賣所得為2 萬元，獲利有限，兼衡被告否認此部分犯行之態度，暨被告之智識程度為高職畢業、職業商、家庭經濟狀況小康（見警詢筆錄受訊問人資料欄）等一切情狀，爰量處有期徒刑7 年2 月，以資懲儆。

㈢沒收部分：⒈被告販毒所得2 萬元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收；

如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉被告雖持用0000000000門號行動電話與宋永遠聯絡毒品交易事宜，然該門號申登人並非被告，此有原審依職權函詢遠傳電信之門號申登人資料在卷可佐（見原審卷第74頁），且該行動電話亦非被告所有，業據被告供述在卷（見原審卷第37頁），則未扣案之行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張），即不得予以宣告沒收。

七、上訴駁回部分（即事實欄㈠部分）：㈠原審以被告此部分犯行罪證明確，因而依（修正前）藥事法第83條第1項規定，並審酌被告明知甲基安非他命業經列為禁藥，對於人體危害甚鉅，竟轉讓甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，危害社會風氣；

另考量被告轉讓之對象僅有宋永遠1 人，轉讓數量亦僅供宋永遠施用1 次；

兼衡被告犯後坦承此部分犯行，暨其智識程度為高職畢業、職業商、家庭經濟狀況小康（見警詢筆錄受訊問人資料欄）等一切情狀，因而量處有期徒刑7 月。

經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨認此部分量刑過重，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

㈡藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日修正公布，於同年月4 日生效，經比較新舊法結果，應以修正前藥事法第83條第1項之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前藥事法第83條第1項之規定，已如前述。

原判決雖未及為此部分新舊法之比較說明，然對於本案此部分事實之認定、法律之適用及判決之結果均不生影響，爰予以補正，而無庸執為撤銷之理由，附此敘明。

八、被告上開撤銷改判部分（即販賣第二級毒品部分）所處之刑，與上訴駁回部分（即轉讓禁藥部分）所處之刑，依刑法第51條第5款之規定，定應執行刑為有期徒刑7 年6 月，未扣案之販賣第二級毒品所得2 萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（刑法第50條第1項雖於102 年1 月23日公布，於同年月25日施行，惟本案並無該條項新修正但書適用之情形，自無庸為新舊法之比較）。

叄、被告被訴於起訴書附表編號1 、2 、4 販賣第二級毒品部分，業經原審判決無罪確定，爰不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第51第5款，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 洪孟鈺
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。

修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

附表：
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│通話時間：102 年7 月29日19時19分32秒                    │
│A ：宋永遠持用0000000000門號行動電話                    │
│B ：被告持用0000000000門號行動電話                      │
├────────────────────────────┤
│A：你那裡欠多少？                                       │
│B：那個還差6000。                                       │
│A：你現那多重你知嗎？你寄多少？                         │
│B：7 個。                                               │
│A：多重？                                               │
│B：7 克，我這有留2 個，當時要放DVD 裡面放不進去，我留2  │
│   個。                                                 │
│A：多下不要講，你現欠多少？                             │
│B：「小印」是賣3 萬、二哥是2 萬7 。                     │
│A：我另一個帳號卡在別人手上，我需叫人轉，看怎樣你明天需 │
│   有個結。                                             │
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