臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,712,20151229,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第712號
上 訴 人
即 被 告 吳坤泰
指 定
義務辯護人 黃見志律師
上 訴 人
即 被 告 陳一郎
選任辯護人 陳冠州律師
上 訴 人
即 被 告 李玉琴
指 定
義務辯護人 李衍志律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度訴字第653 號中華民國104 年5 月6 日、同年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第8086號、103 年度偵字第2284號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於李玉琴、陳一郎共同販賣第二級毒品有罪部分撤銷。

李玉琴共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

陳一郎共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

其他上訴駁回。

事 實

一、吳坤泰前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經台灣屏東地方法院以100 年度簡字第1066號判決處有期徒刑3 月確定，於民國100 年11月15日易科罰金執行完畢。

吳坤泰猶不知悔改，與黃慶愛（通緝中，未經起訴）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟與黃慶愛意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以吳坤泰所有之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、黃慶愛所有之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，分別於下列時地販賣第二級毒品甲基安非他命：

(一)李玉琴、陳一郎於102 年6 月24日23時29分許以李玉琴0000000000號行動電話撥打至黃慶愛使用之0000000000行動電話，欲購買甲基安非他命，約定明天上午交易；

黃慶愛隨即再撥打至吳坤泰之0000000000號行動電話，要吳坤泰明天出面與李玉琴、陳一郎交易毒品。

吳坤泰於102 年6 月25日中午12時許在屏東縣屏東市民族路吳坤泰之資源回收場前，以新台幣（以下同）5 萬元價格販賣第二級毒品甲基安非他命一兩( 37.5公克) 予陳一郎、李玉琴，完成毒品交易。

(二)李玉琴、陳一郎購買上開甲基安非他命後，認為品質甚佳，於102 年6 月25日16時42分許，由李玉琴以0000000000號行動電話撥打至黃慶愛使用之0000000000行動電話，欲購買甲基安非他命，黃慶愛與吳坤泰連繫後，於102 年6 月25日晚上10時40分許，在屏東縣枋山鄉楓港村黃慶愛之妹黃玉櫻所經營「楓味香小吃部」，吳坤泰、黃慶愛以5 萬元價格販賣第二級毒品甲基安非他命一兩( 37.5公克) 予陳一郎、李玉琴，並由吳坤泰收取價款，完成毒品交易。

二、李玉琴、陳一郎明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於102年4月1日至4日間某日，以不詳行動電話門號與劉森聯絡後，共同至劉森（已歿）及其女劉宇栗位於屏東縣長治鄉○○路00號之租屋處內，經劉宇栗驗貨確認後，販賣第二級毒品甲基安非他命毛重1兩約37.5公克予劉森，其後向劉森收取7萬元，藉此牟利，由李玉琴、陳一郎各分得3萬5千元，作為生活費花用。

嗣經警方對黃慶愛使用之行動電話門號0000000000號執行通訊監察，循線查悉上情。

三、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、證人即共同被告陳一郎、李玉琴於警詢之陳述無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查本案證人即共同被告陳一郎、李玉琴於警詢之陳述，屬上訴人即被告( 下稱被告) 吳坤泰以外之人於審判外之言詞陳述，被告吳坤泰已爭執其證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 得為證據之情形，依前揭說明，應認共同被告陳一郎、李玉琴警詢之陳述，就被告吳坤泰無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

本件證人陳一郎、李玉琴於檢察官偵查中所為之陳述，均已具結在案，無證據足認檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，且證人陳一郎、李玉琴於原審到庭接受對質詰問，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件被告陳一郎、李玉琴對於本院援引之傳聞證據資料，同意作為證據；

被告吳坤泰除否認共同被告陳一郎、李玉琴之警詢陳述無證據能力外，對於其餘本院援引之傳聞證據資料，均同意有證據能力，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告吳坤泰部分：

(一)訊據上訴人即被告吳坤泰矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命，於102 年6 月25日上午，我陪黃慶愛至屏東地方法院開庭，未於該地點販賣毒品；

又102 年6 月25日晚上，我有在該地點與陳一郎、李玉琴見面，但是在討論追討劉森欠債之事，亦未販賣毒品云云。

辯護人以：通訊監察譯文內容可知有缺漏通話，且譯文內無具關聯性之暗語；

而陳一郎、李玉琴為購毒者之指述，依最高法院判決意旨，應有補強證據，且渠等陳述關於聯繫方式、毒品價金均有所不一，前揭證據難以互相補強。

另陳一郎、李玉琴於一天內購買毒品2 次，與常理相悖云云。

(二)經查，被告吳坤泰於上述時各以5 萬元價格先後2 次販賣甲基安非他命各一兩予李玉琴、陳一郎之事實，業據證人即被告陳一郎於原審及本院審理中，證人李玉琴於偵查中、原審及本院審理中分別證述甚詳，並有通信監察譯文附卷可稽，堪以採信。

(三)被告及辯護人雖以前詞置辯；惟查：㈠辯護人辯稱渠等陳述關於聯繫方式、毒品價金均有所不一，似有可疑云云。

然查原審審理期日詰問證人陳一郎、李玉琴時，已距案發時間相隔逾1 年9 月，證人就交易毒品無重要關係之細節有所忘記或出入，乃屬合理之事。

而證人李玉琴始終證稱交易毒品2 次金額均為5 萬元。

證人陳一郎於原審審理時就交易毒品金額表示不復記憶；

又其雖曾於102 年10月7 日警詢證稱交易金額均為6 萬元，惟經警提示確認後即改為如李玉琴所述之5 萬元等語（非用以作為認定被告犯罪之證據，僅作為本院不採辯護人為被告抗辯之說明，見102 他字第752 號卷二，下稱他卷二，第181 頁背面～184 頁），是並無所謂渠等證述交易金額不一之情。

㈡辯護人以渠等早晚各買1 次大量毒品，有違常情云云。

查證人陳一郎於原審及本院審理時證稱，因為早上買不到大量，晚上才買到，我買的時候( 早上) ，他那邊貨不夠，只有一兩等語（見原審卷一第113 頁、本院卷第174 頁反面）。

證人李玉琴則證稱：因為品質很好的毒品很少見，早上買的已經整兩賣給別人，所以必須再買第二次毒品，因為東西品質好、很少見等語（見原審卷一第135 頁背面、第137 頁、本院卷第174 頁）。

證人李玉琴、陳一郎證述當天確先後購買二次，並無扞格。

佐以被告李玉琴、陳一郎各有多次（共同）販賣毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可參；

被告李玉琴、陳一郎亦坦承販入甲基安非他命轉賣他人，足認被告陳一郎、李玉琴確有較大之甲基安非他命需求，故渠等證稱，因第一次被告吳坤泰只有一兩，且所販賣甲基安非他命品質甚佳很少見，所以晚上再買1 兩，尚與常情無違，辯護人此部分辯解則非可採。

又被告吳坤泰未稱其與證人陳一郎、李玉琴有何冤仇，致渠等會偽為前開重罪之指證，而黃慶愛亦於102 年11月11日偵查中陳稱：我與陳一郎、李玉琴、吳坤泰沒有恩怨或不愉快等語（見102 偵字第7944號卷第20頁）。

益見證人李玉琴、陳一郎當無甘冒偽證罪之刑事責任而故意設詞誣陷被告吳坤泰之動機及理由，渠等所述情節即無不可採信之理。

㈢通訊監察譯文部分：1.本件相關通訊監察譯文（見他二卷第158 頁及背面，詳如附表）之通話中，黃慶愛持用門號0000000000號，陳一郎及李玉琴持用0000000000號，吳坤泰持用0000000000號行動電話，分別經渠等陳述明確（見102 偵字第7944號卷第19頁背面、原審卷一第108 頁背面、第137頁、102 年度偵字第8086號卷第86頁），其中事實欄一、( 一) 交易甲基安非他命犯行有關之附表編號1-1 ～1-2 譯文（見他二卷第158 頁）：附表通訊監察譯文1-1係陳一郎、李玉琴共同102 年6 月24日23時29分許以上開電話撥打黃慶愛電話，由陳一郎、李玉琴輪流與黃慶愛對話，其中含「那個」之暗語，黃慶愛表示等一下馬上跟「他」說，「明天早上早一點」等語，雙方乃達成協議。

譯文1-2 係黃慶愛結束前通電話後，立即撥打電話予被告吳坤泰，黃慶愛表示「那個啦」、「明天早上」、「早上10點要開庭」，嗣吳坤泰表示「我跟你去沒關係」，黃慶愛說「阿你要跟他『那個』喔」，吳坤泰則說「我知道，好好」，而結束通話。

上述通話中，顯見渠等4 人以「那個」之暗語代替諱談之詞，參酌前開證人陳一郎、李玉琴所述，該等諱談之詞應為甲基安非他命毒品交易。

且依上開對話，被告吳坤泰似有陪伴黃慶愛至法院開庭之意，然黃慶愛仍提醒其應與陳一郎、李玉琴交易毒品，被告吳坤泰亦應允之。

雖被告吳坤泰女友莊素琴確因102 年度訴字第506 號違反毒品危害防制條例案件於102 年6 月25日上午10時15分許，在臺灣屏東地方法院刑事第四法庭開庭，有該次準備程序報到單、筆錄可按；

參酌屏東地方法院位處屏東縣屏東市棒球路，與事實欄一、( 一) 交易甲基安非他命地點即屏東縣屏東市民族路相距甚近，被告吳坤泰自可於開庭後，於是日中午12時許回到其在屏東市民族路資源回收場與李玉琴、陳一郎交易毒品，是被告吳坤泰辯稱其陪黃慶愛開庭而未交易毒品云云，即非可採。

至辯護人雖辯稱上開對話後至交易時間前，缺漏被告吳坤泰與陳一郎、李玉琴間通話，然因本案偵查機關僅對黃慶愛持用之行動電話門號實施通訊監察，故無被告吳坤泰與陳一郎、李玉琴間通話乃屬必然，此節尚難為被告吳坤泰有利之認定。

2.事實欄一、( 二) 交易甲基安非他命關之附表編號2-1～2-10譯文（見他二卷第158 頁及背面）：譯文2-1 係李玉琴撥打電話予黃慶愛，確認要去黃慶愛「妹妹的店」（按：即楓味香小吃部）。

其後譯文或為黃慶愛告知吳坤泰「那一對夫妻（按：陳一郎及李玉琴）要下來」，或為黃慶愛與陳一郎、李玉琴聯絡確認要到黃慶愛妹妹的店等情。

觀諸上述通話，渠等4 人共10通電話始終未言及見面目的，衡情應對之心知肚明且避諱談及。

參酌前開證人陳一郎、李玉琴所述及甫於上午交易乙情，渠等4 人見面目的應亦為甲基安非他命毒品交易。

被告吳坤泰雖然辯稱當日係在討論追討劉森欠債之事，惟此事似無須從屏東縣屏東市迢迢至屏東縣枋山鄉為之，亦無於通話中避談之理；

且與黃慶愛無何關連，自無到其妹妹的店處理債務之必要。

是被告吳坤泰此部分所辯，亦非可採。

㈣辯護人引用最高法院見解，認為：販賣毒品案件，購毒者之指證不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

因購毒者可能因供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯而受減免其刑，是有邀輕典而為不實陳述之可能，是其陳述必須有補強證據擔保真實性。

而以毒販間通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須對話內容已足以辨別交易毒品品項、數量及價金，否則語意隱諱不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即為交易毒品，除非被告坦認、或品格證據可證明、或司法警察查獲販毒之跡證外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足以作為其陳述犯罪事實之補強證據等語。

然查：1.被告吳坤泰涉犯本件2 次犯行，各有2 名買受毒品者之指證。

且證人李玉琴係於102 年10月3 日警詢、102 年10月3 日偵訊、104 年4 月15日原審審理中分別證述，證人陳一郎係於102 年10月7 日警詢、104 年3 月31日原審審理中分別證述；

且先在原審作證之陳一郎證述時，係與證人李玉琴隔離，此有原審審理筆錄在卷可參（見原審卷一第107 ～114 頁背面），渠等並無同時作證、相互應和之情。

又證人李玉琴於102 年10月1 日因他案進入法務部矯正署屏東看守所，於103 年10月24日送高雄女監執行迄今；

證人陳一郎則於102 年10月1 日進入屏東看守所，之後歷經觀察勒戒所、看守所、再入高雄第二監獄迄今，有渠等臺灣高等法院在監在押全國紀錄表2 份在卷可參，無共處同一環境（看守所男女有別），因隔絕而無串供之可能。

是渠等前揭證述買受甲基安非他命2 次之情節大致相符，可信為真實，已如前述，足以互相補強，自堪認定被告吳坤泰確有上開2 次犯行。

2.再本案係因偵查機關對黃慶愛持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，循線查獲本件犯行。

員警於102 年9 月12日詢問黃慶愛時，即問及吳坤泰販賣甲基安非他命等情（見他二卷第105 ～114 頁），早於員警詢問證人陳一郎、李玉琴之日期。

是渠等即使指認毒品來源為吳坤泰，亦未必能依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑。

又證人陳一郎、李玉琴於原審及本院陳稱渠等在警詢詢問時，警方已經掌握被告吳坤泰、黃慶愛犯行了等語( 見本院卷第181 頁背面) ，始終未以指證被告吳坤泰、黃慶愛為上開減刑事由之抗辯，是無證據足認證人陳一郎、李玉琴有為邀輕典，而虛偽供出毒品來源之動機及行為。

㈤證人鍾恆銘不採之理由：1.證人鍾恆銘於原審104 年5 月12日審理時證稱：102 年6 月間我在南部，跟黃慶愛住在一起照顧他。

我不認識陳一郎、李玉琴。

曾經有一男一女到楓味香小吃部討論錢的事情，我在房間裡面他們在房間外面。

氣氛不是很好，不像在聊天。

那2 個人沒有進到黃慶愛在的房間裡。

我沒有辦法記得幾月幾號，只能記得大約的時間等語，以佐證被告吳坤泰辯稱當日係在討論追討劉森欠債之事。

2.然查，證人鍾恆銘稱102 年6 月間其在黃慶愛家照顧黃慶愛云云。

然查黃慶愛於102 年9 月12日警詢中，於員警提示本件相關譯文時，均稱係「吳坤泰要照顧我」之通話，並未稱當時鍾恆銘有在南部照顧其之情。

又黃慶愛另稱「到台中去看病時，住在朋友鍾恆銘家中」，所述鍾恆銘照顧地點亦有不同（見他卷二第105 ～114 頁）。

是證人鍾恆銘當時是否在屏東縣、是否在黃慶愛家照顧黃慶愛等節，因與黃慶愛所述不符，已有可疑。

3.證人鍾恆銘稱有一男一女至楓味香小吃部與吳坤泰討論錢的事情，氣氛不是很好。

他們沒有進來房間裡找黃慶愛云云。

然依前述證人陳一郎、李玉琴所言及通訊監察譯文，陳一郎、李玉琴係與黃慶愛聯絡後決定到其妹妹之店裡商談，衡情豈有黃慶愛留在該處房間不出之理？且被告吳坤泰稱該次見面目的在於受其等委託追討劉森所欠債務云云，既非被告吳坤泰欠陳一郎、李玉琴債務，何有氣氛不好之理？又何有特地相約至屏東縣枋山鄉黃慶愛妹妹之店處理之理？是證人鍾恆銘所言情節，顯不合理。

4.另證人鍾恆銘自稱與黃慶愛交情匪淺，乃多年鄰居，於黃慶愛車禍之時願意無償照顧其行走、大小便（見原審卷二第26頁、第33頁背面～34頁）。

以渠等交情，有高度匿飾或為有利黃慶愛證詞之可能，是其所述內容憑信性應屬較低，非可盡信。

5.又證人鍾恆銘稱其不記得確切時間，又不認識證人陳一郎、李玉琴等語，是尚難認定其所言情節與102 年6 月25日22時40分許被告吳坤泰、黃慶愛與李玉琴、陳一郎見面有關。

從而，證人鍾恆銘所述情節，既有前開可疑、不合理及無法特定與本案有關之處，其又與黃慶愛為好友，而有虛偽證述之動機，是其上開證述情節本院尚難採為被告吳坤泰有利之認定。

(四)又按第二級毒品物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，向為政府厲法查緝之目標，非可公然為之，且為法定本刑為有期徒刑7 年以上之重罪，被告吳坤泰交付毒品予買受人陳一郎、李玉琴既各受有5 萬元價款，茍無任何利益可得，被告實無甘冒風險，在與渠等均非至親、好友關係之下，將毒品無償或以原價交付之理。

是被告吳坤泰前揭行為均有營利意圖，亦堪認定。

綜上，本件事證明確，被告吳坤泰販賣第二級毒品2 次犯行堪以認定，應予依法論科。

二、被告陳一郎、李玉琴部分：

(一)事實欄二被告陳一郎、李玉琴共同販賣第二級毒品予劉森部分，業據被告李玉琴、陳一郎於本院坦承認罪，核與證人劉森於警詢陳稱，李玉琴於102 年4 月份( 日期不記得了) ，約中午12時在屏東縣長治鄉○○路00號，我向李玉琴及陳一郎購買二級毒品甲基安非他命，數量為1 兩，約7 萬元。

當時我聯絡李玉琴及陳一郎要購買毒品時劉宇栗還沒回來。

李玉琴及陳一郎到我家交易毒品時，劉宇栗就回來了。

我女兒劉宇栗嘗試毒品品質後，完成交易，當時是我及李玉琴、陳一郎在現場，劉宇栗試完毒品後就，去洗澡了等語相符；

雖證人劉宇栗否認於上述時地與被告李玉琴、陳一郎交易毒品，惟坦承曾於被告李玉琴或陳一郎交易過甲基安非他命等語；

佐以被告李玉琴、陳一郎於上開時地販賣甲基安非他命予劉森，係由被告李玉琴與劉森以電話聯繫後，再由被告李玉琴、陳一郎2 人同往劉森住處進行交易，適劉森女兒劉宇栗返家，協助嘗試毒品品質後，即去洗澡，由被告李玉琴、陳一郎與劉森完成交易；

實際購買毒品者係其母劉森，證人劉宇栗自對該次交易印象不深；

參以劉森為劉宇栗之母，同住一處，感情應非劣，無誣陷其於參與毒品交易之必要，是其證述足認定被告李玉琴與陳一郎前揭自白情節與事實相符。

證人劉宇栗所為證言自難為被告李玉琴、陳一郎有利之認定。

(二)又按第二級毒品物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，向為政府厲法查緝之目標，非可公然為之，且為法定本刑為有期徒刑7 年以上之重罪，被告李玉琴、陳一郎交付毒品予買受人劉森收取7 萬元價款，茍無任何利益可得，被告實無甘冒風險，在與渠等均非至親、好友關係之下，將毒品無償或以原價交付之理。

是被告李玉琴、陳一郎前揭行為均有營利意圖，亦堪認定。

三、法律適用部分

(一)按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓。

核被告吳坤泰先後2 次販賣甲基安非他命予李玉琴、陳一郎之行為及被告李玉琴、陳一郎販賣甲基安非他命予劉森之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告吳坤泰及李玉琴、陳一郎於各次販賣毒品前，持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告吳坤泰與黃慶愛就上開2 次犯行及被告李玉琴與陳一郎就上開犯行，均分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告吳坤泰上開2 次販賣毒品行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)被告吳坤泰等有如事實欄所示之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑易科罰金執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上各罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，就有期徒刑及罰金部分加重其刑。

惟其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重。

又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告陳一郎於偵查中坦承犯行，雖於原審否認犯行，惟於本院坦承認罪。

被告李玉琴就其所犯上開販賣第二級毒品罪，於偵查中、本院審理中均坦承其犯行不諱，均應依上開規定，減輕其刑。

四、上訴駁回部分：

(一)原審以被告吳坤泰罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告吳坤泰前有麻醉藥品管理案件、槍砲彈藥刀械管制條例案件等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳；

其正屬青壯，不思循正當途徑賺取金錢，而貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，且數量各達1 兩約37.5公克，金額各5 萬元，已非毒品交易下游互通有無或零售之情形，而屬中盤規模，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難；

又犯後矢口否認犯行，顯無悔意又徒耗司法資源甚劇，犯後態度甚差等一切情狀，分別量處有期徒刑8 年6 月。

再販賣毒品罪規範目的在防止毒品氾濫，危害國民健康；

又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。

原審審酌被告所犯上開2 罪為同日所為，販賣對象相同，出於相同之犯罪動機、而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大，並衡酌整體犯罪之可非難性，爰定其應執行刑有期徒刑11年，以示懲儆。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；

倘犯罪所得之財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題；

惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若為金錢以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的。

又按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力。

被告與共同正犯黃慶愛共同販賣甲基安非他命所得或所用之物，原應連帶沒收之，然查黃慶愛並非本判決之被告，自非應受判決之對象，本判決對於非本案被告之黃慶愛亦無拘束力，自無庸在主文諭知被告應與黃慶愛連帶沒收、抵償、追徵其價額之旨，至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院100 年度台非字第203 號判決意旨參照）。

查本件被告吳坤泰先後2 次販賣甲基安非他命之販賣所得各5 萬元，雖均未扣案，惟因屬被告吳坤泰與黃慶愛犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告各次共同販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收之；

如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。

又販毒所用門號0000000000號、0000000000號之行動電話各1 支及SIM 卡各1 張，分別為被告吳坤泰、黃慶愛所有，供其等聯繫所用之物，業據被告吳坤泰、黃慶愛自承在卷（分見102年度偵字第8086號卷第86頁、他卷二第106 頁背面、102 偵字第7944號卷第19頁背面），並有申請登記人查詢資料表2份在卷可參（黃慶愛持用手機之申登人為其母黃廖秀理，見102 年度他字第752 號卷一第79頁、第115 頁背面），又為供本件犯罪所用之物，應依共犯責任共同之原則、毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告吳坤泰所犯罪刑項下，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額。

(三)原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告吳坤泰上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判部分：

(一)原審論處被告李玉琴、陳一郎罪刑，固非無見，惟查被告陳一郎於偵查中坦承自白犯行，雖於原審否認犯行，惟於本院復坦承認罪；

原審未及適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，尚有未合。

又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、民國66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定(二)），業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。

原判決就此未及審酌，逕就被告李玉琴、陳一郎共同販賣第二級毒品之所得，為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之諭知。

未翔實調查認定被告2 人犯罪實際所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收或以其財產抵償，揆之前開說明，於法即有違誤。

(二)被告李玉琴、陳一郎上訴意旨，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。

茲審酌被告陳一郎、李玉琴就共同販賣毒品部分，渠等正屬青壯，不思循正當途徑賺取金錢，而貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，又審酌渠等販賣毒品重量1 兩（約37.5公克），價值7 萬元，已屬中盤規模，渠等所為助長毒品氾濫；

而被告李玉琴任意提供甲基安非他命予他人，亦戕害國民身心健康，甚值非難。

再被告陳一郎於員警詢問時雖一度自白販賣毒品行為，然於原審審理時犯行，無視自己自白，要求與全部證人對質，徒耗司法資源甚鉅，及至本院始坦承認罪，犯後態度非佳；

至被告李玉琴自始均坦承犯行，對於犯行詳細交待，並於本院勸導被告陳一郎認罪，犯後態度甚佳。

並審酌被告陳一郎國中畢業，原從事水果種植，經濟狀況勉持；

被告李玉琴國中肄業，原從事餐飲服務業等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。

(三)沒收部分：本件被告陳一郎、李玉琴如事實欄一所載之販賣第二級毒品甲基安非他命所得之7 萬元，朋分作為渠等生活費花用，未能詳細說明各分得款項，以平均每人各花用3 萬5 千元較為合理，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告2 人販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收之；

如全部或一部不能沒收時，以渠等財產抵償之。

另渠等非以公訴意旨所述以不詳行動電話門號與劉森聯絡後販賣毒品，業已述之如上；

雖被告陳一郎、李玉琴以行動電話與劉森聯繫後販賣毒品，然該未扣案之不詳廠牌行動電話1 支及不詳門號之SIM卡1 張，均無證據足認為被告陳一郎、李玉琴所有，爰不予宣告沒收。

六、被告吳坤泰經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條、第364條、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 范惠瑩
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 周青玉
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。