臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,840,20151201,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第840號
上 訴 人
即 被 告 陳振裕
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審訴字第1057號中華民國104 年8 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第4275號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳振裕犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑拾月。
其餘被訴部分（即於民國一０三年十一月六日九時許轉讓禁藥予洪堂賀部分）無罪。

事 實

一、陳振裕明知甲基安非他命為藥事法第22條第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓，於民國103 年10月25日12時2 分至40分許，以門號0000000000號行動電話撥打洪堂賀之門號0000000000號行動電話聯繫，欲向洪堂賀購買海洛因，並約定在高雄市○○區○○街00號5 樓見面，後於同日12時40分許稍後在上開延平街40號5 樓（起訴書誤載為同日21時30分許在○○區○○路00號5 樓，業經檢察官當庭更正）與洪堂賀見面，竟因洪堂賀向其索討甲基安非他命施用，而基於轉讓禁藥之犯意，無償提供微量甲基安非他命予洪賀堂施用1次。

嗣經警因另案偵辦洪堂賀涉嫌販賣毒品案件，於104 年1 月19日21時10分許，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往高雄市○○區○○路00號3 樓拘提洪堂賀（洪堂賀涉犯販賣第一級毒品案件，業經檢察官另案提起公訴），乃循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、有罪部分㈠證據能力本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告陳振裕（下稱被告）、公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第27-28 頁），本院並依檢察官聲請提訊證人洪堂賀到庭進行交互詰問；

本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人未曾陳述證述有違反意願或受強暴、脅迫之情形，且係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；

就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；

復均無可信度明顯過低之情事。

是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具證據能力。

㈡實體部分⑴上開如事實欄所載無償提供甲基安非他命供證人洪堂賀施用1 次之事實，業據被告於本院自白：「我有一次在哈瑪星那邊送甲基安非他命給洪堂賀施用；

那次我是準備要向洪堂賀買海洛因，我身上剛好有一點點甲基安非他命，我就拿出來跟洪堂賀一起施用」等語（見本院卷第74頁），核與證人洪堂賀於本院證稱：「是103 年10月25日中午被告去哈瑪星向我買海洛因的時候，有送一點點甲基安非他命給我施用；

另外在五福四路9 樓那次（指103 年10月25日21時4 分至21時30分許與被告通聯部分），被告是說沒有找到賣甲基安非他命的朋友，所以他身上沒有甲基安非他命給我施用」等語（見本院卷第74頁）相符；

並經本院勘驗被告持用之門號0000000000號行動電話與證人洪堂賀持用之門號0000000000號行動電話，於103 年10月25日12時2 分許之通話內容，被告係撥打電話予證人洪堂賀，表示欲前往哈瑪星找證人洪堂賀，證人洪堂賀應允之，此有勘驗筆錄及103 年10月25日12時39分、12時40分許之通訊監察譯文在卷可憑（見本院卷第70頁背面-71 頁，警卷第38頁），復有臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第3134號、3762號起訴書在卷可佐（證人洪堂賀因於103 年10月25日12時40分許，在高雄市○○區○○街00號5 樓販賣海洛因予被告1 次，經提起公訴；

見本院卷第81-85 頁）。

足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

⑵綜上所述，被告上開轉讓甲基安非他命犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

⑶論罪①核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。

②至於本件起訴書原記載被告此部分犯罪時間、地點為「103年10月25日21時30分許、高雄市○○區○○路00號5 樓」，惟經提訊證人洪堂賀進行交互詰問、釐清事實後，檢察官已當庭更正被告之犯罪時間、地點為「103 年10月25日12時40分許稍後、高雄市○○區○○街00號5 樓」，而被告對此亦表示同意並為辯論（見本院卷第74頁背面），自未妨礙被告防禦權之行使，並符合訴訟經濟，併此說明。

⑷原判決關於此部分撤銷之理由原審認被告此部分罪證明確，因而為論罪科刑，固非無見。

惟被告所犯此部分轉讓禁藥罪之犯罪時間、地點為「103 年10月25日12時40分許稍後、高雄市○○區○○街00號5 樓」，原審誤認為「103 年10月25日21時30分許、高雄市○○區○○路00號5 樓」，自有未恰。

被告以「應成立幫助施用第二級毒品罪而非轉讓第二級毒品罪」為由，提起此部分上訴，顯為對法律適用之誤解，雖無理由，惟原判決關於此部分既有上開違誤之處，自亦屬無可維持。

是應由本院將原判決關於被告此部分轉讓禁藥暨定執行刑部分，撤銷改判。

⑸量刑爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，轉讓甲基安非他命予他人，足以助長禁藥氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難；

又被告於本院已坦認無償提供甲基安非他命予證人洪堂賀施用之主要事實，犯後態度尚佳，及其有多次毒品、竊盜前科（不構成累犯），自陳為國中畢業、目前從事油漆工作等素行、學經歷一切情狀，量處有期徒刑10月。

二、無罪部分㈠公訴意旨另以：被告於103 年11月6 日9 時許，經洪堂賀以門號0000000000號行動電話與其聯繫後，由被告前往高雄市○○區○○路○街○00號5 樓，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，無償轉讓價值約新臺幣1,000 元之甲基安非他命予洪堂賀施用。

因認被告此部分另涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號判例、30年上字第816 號判例旨參照）。

㈢證據能力援引上開《一、有罪部分㈠證據能力》欄之理由。

㈣公訴人認被告涉有此部分轉讓禁藥罪嫌，係以被告之供述，證人洪堂賀之證述，及被告（持用門號0000000000號行動電話）與證人洪堂賀（持用門號0000000000號行動電話）於103 年11月6 日8 時32分、57分許之通訊監察譯文為主要論據。

惟訊據被告堅決否認有此部分轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：「我只有給洪堂賀甲基安非他命1 次，是在哈瑪星向洪堂賀買海洛因的那次」等語。

經查：⑴證人洪堂賀固於偵訊指稱其與被告於103 年11月6 日8 時32分、57分許之通話內容（見警卷第41頁，基地臺位址為高雄市○○區○○○路00○00號），目的係「我跟被告說要買1,000 元（甲基）安非他命，但被告拿來給我時，我沒有拿錢給他，電話中是有說要買，但後來沒有拿錢，地點是在延平街」等語（見偵卷第16頁）；

惟其於警詢則證稱：「103年11月6 日通聯，是我向『豬仔』（指被告）購買1,000 元（甲基）安非他命，他送來五福四路大樓給我」等語（見警卷第20頁），證人洪堂賀上開二次指述就「有無給付1,000元」、「見面地點」，已不一致；

且證人洪堂賀於本院另證稱：「被告總共拿甲基安非他命給我2 次。

一次是103 年10月25日中午被告打電話來跟我買海洛因，送一點點甲基安非他命給我施用；

另一次是我於104 年1 月19日被查獲前二、三天前早上7 、8 點，被告跟他弟弟拿甲基安非他命去永平路我妹妹的家給我」等語（見本院卷第73頁背面-74 頁），則未指述被告有於103 年11月6 日轉讓甲基安非他命供其施用之行為。

則證人洪堂賀上開前後不一致、明顯有瑕疵可指之指述，是否可信，即非無疑。

⑵被告固曾於警詢經員警提示103 年11月6 日8 時32分、57分許之通訊監察譯文，而坦認有此部分轉讓甲基安非他命行為（見警卷第8 頁），而證人洪堂賀亦曾依此於偵訊指稱被告有轉讓甲基安非他命行為。

惟以被告曾因多次為向證人洪堂賀購買海洛因而互有通聯（至少有7 次，參見上開臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第3134號、3762號起訴書），及依卷附之被告與證人洪堂賀於103 年10月7 日至104 年1月5 日間之通聯，次數即高達有35通，則被告與證人洪堂賀就其等各次通聯後實際接觸之情形，自有可能因交易頻繁、通聯次數太多、談話內容近似，及時間相隔已久，而有記憶混淆，因而誤記上開103 年11月6 日通聯後之實際接觸情形；

再參以證人洪堂賀上開於本院以其於103 年10月25日中午販賣海洛因予被告、於104 年1 月19日為警查獲之明確事件、日期為基準，所為被告轉讓甲基安非他命之證述（並未指述被告有於103 年11月6 日轉讓甲基安非他命之行為），因事件具體、時間確定，不易誤記而具可信性。

則被告、證人洪堂賀雖曾依103 年11月6 日8 時32分、57分許之通訊監察譯文而有坦認、指述此部分轉讓甲基安非他命行為，惟既有上開混淆情節、誤記之可能，自亦難執此為被告不利之認定。

⑶綜上所述，證人洪堂賀就此部分由被告無償轉讓甲基安非他命供其施用之證述，既有上開前後不符之重大瑕疵可指，而被告與證人洪堂賀就103 年11月6 日8 時32分、57分許通聯後實際接觸之情形，又有可能因記憶混淆而有誤記之情事，自難遽認被告有此部分轉讓禁藥行為；

此外，公訴人所提出之證據資料亦不足以證明被告涉有此部分轉讓禁藥罪嫌，本院復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之此部分犯行，被告被訴此部分犯罪自屬不能證明。

是揆諸前揭說明，本件既不能證明被告此部分犯罪，自應依法為被告此部分無罪判決之諭知。

㈤原審未詳為推求，遽為被告此部分轉讓禁藥論罪科刑之判決，即有未恰。

被告否認此部分犯罪聲明上訴，亦執此指摘原判決該部分為不當，則為有理由，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判，並另為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 黃建榮
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
無罪部分，檢察官得上訴；
其餘有罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。