臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,876,20151224,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第876號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 歐陽芳
選任辯護人 陳柏中律師
上列上訴人因被告強盜殺人案件，不服臺灣高雄地方法院104年度重訴字第15號中華民國104年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第29703號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、歐陽芳曾於鄭利貞所經營位於日本茨城縣神栖市之「夜城」酒店擔任會計，離職後，歐陽芳認鄭利貞積欠其約日幣25萬元款項，經多次向鄭利貞追討均無下文。

歐陽芳心有不滿，於民國103年11月30日向友人朱學二（中國大陸籍，現因共犯本案涉犯日本刑法第240條第2項共同搶劫致死罪，遭日方監禁中）告知此事，並希望朱學二陪同出面索取該筆款項，若拿到款項將分予朱學二，經朱學二同意後，二人一同於103年12月4日晚上10時45分許（換算為我國時間，下同），前往鄭利貞位在日本茨城縣神栖市知手中央2丁目6番22號鈴木莊11號室住處（該處在「夜城」酒店旁）對面，等到同日晚上11時許「夜城」酒店打烊後四下無人，再一起進入鄭利貞住處，向鄭利貞索討上開款項，但仍無結果，二人只得先行離開鄭利貞住處，惟均心有未甘，竟共同意圖為自己不法之所有，基於強盜取得他人財物之犯意聯絡，再次返回鄭利貞上開住處，由朱學二向鄭利貞佯稱有隨身物品遺忘在鄭利貞屋內，鄭利貞不疑有他，開門任二人進入後，二人即共同將鄭利貞壓制在客廳沙發上，再將鄭利貞連拖帶抬至其臥室內，歐陽芳要求鄭利貞拿出上開款項遭拒後，竟將鄭利貞推倒在地，再以衣櫃門片反覆夾擊鄭利貞之頭、頸，鄭利貞因而大聲喊叫，在旁之朱學二聽到鄭利貞喊叫，則隨手持起鄭利貞所有之毛巾強塞入鄭利貞之口中，並與歐陽芳分持鄭利貞所有之絲襪及毛巾綑綁鄭利貞之手、足，再將鄭利貞抬到按摩椅上，由歐陽芳坐在鄭利貞大腿上，以此強暴手段至使鄭利貞不能抗拒後，由朱學二在鄭利貞臥室內翻箱倒櫃，取得鄭利貞所有之紫紅色皮包1只，內有鄭利貞所有之汽車鑰匙1串（含3支鑰匙及1個遙控器）、中華民國國民身分證1張、日本國政府暫留證1張、日本駕照1張、行動電話1具（序號00000000000XXXX號，含編號GZ000000000XXXX號SIM卡1張，詳細號碼詳卷，下同）、日本常陽銀行晶片金融卡1張（卡號0000000000XXXX號）、日本YUCUOY銀行晶片金融卡1張（卡號0000000000XXXX號）及日本常陽銀行JOYO-CARD-Plus信用卡1張（JCB卡，卡號00 0000000000XXXX號）及約日幣20萬元之現金等財物，二人再向鄭利貞問出上開金融卡及信用卡之提款密碼及預借現金密碼後，由歐陽芳、朱學二輪流持上開金融卡及信用卡，於翌日（5日）凌晨，前往附近便利商店內之ATM自動付款機，合計盜領日幣70萬元（歐陽芳上開與朱學二共同在日本違法由自動付款設備取財部分，業經檢察官撤回起訴），歐陽芳除將領得之日幣70萬元其中日幣50萬元交予朱學二外，其餘強盜所得之財物均據為己有。

又歐陽芳及朱學二見強盜財物目的已成，為免逃離後，鄭利貞隨即呼救，而無法順利脫逃，於客觀上均能預見若餵食鄭利貞摻有安眠藥之礦泉水，再於其口腔內塞面紙，並用衣物纏繞鄭利貞口頸部，將可能導致鄭利貞窒息死亡之結果，但主觀上並無意致鄭利貞於死，亦無容任發生之故意，但皆疏未留意及此，仍由歐陽芳在鄭利貞臥房內找得鄭利貞日常服用之安眠藥，磨碎後加在礦泉水內，再由朱學二取出鄭利貞口中毛巾，由歐陽芳餵鄭利貞吞下混有安眠藥之礦泉水後，二人再以面紙塞入鄭利貞口腔，另以鄭利貞所有之毛衣、毛巾、圍巾（起訴書誤載為絲襪，應予更正）等衣物纏繞鄭利貞口頸部，直至二人認鄭利貞業已睡著後，始行離去，而鄭利貞不久即因臉部壓迫導致口鼻部位閉鎖及舌根部壓迫造成窒息，並於同年月5日12時許，遭未與其同住之日籍配偶木內昭三發現業已死亡。

歐陽芳逃離鄭利貞住處後，旋於同年月5日晚上6時30分許，自日本成田機場搭機返臺，抵臺後多次使用鄭利貞之信用卡刷卡消費或預借現金（此部分所涉詐欺、行使偽造私文書及非法由自動付款設備取財等犯行，業據原審以同案判處罪刑確定，現執行中），並將鄭利貞之證件寄予鄭利貞之子絲文銘。

嗣駐日本代表處之官員於同年月6日將鄭利貞死亡之消息通報內政部警政署刑事警察局，而朱學二於同年月9日在日本向日本警方自首，另絲文銘接獲鄭利貞之證件後，亦於同年月10日向我國警方報案，內政部警政署刑事警察局員警遂於同年月14日晚上6時11分許，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺北松山國際機場拘獲正準備搭機離境之歐陽芳，因悉上情。

二、案經鄭利貞之子絲文銘訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠本判決所引用下列之傳聞證據，當事人及辯護人於本院審判程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第46頁反面、第68頁），本院認此等傳聞證據，其製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，且與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

㈡至於本判決並未引用被害人鄭利貞（下稱被害人）之友人藏美莉、王雅玲、蔡雅玲，以及被害人日籍配偶木內昭三，與共犯朱學二（下稱朱學二）等人於日本警方調查時所為之陳述，故無庸交代此部分之證據能力，附此敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見警一卷第8至9頁、偵卷第6至7頁、原審卷二第77頁、第106頁、本院卷第45頁反面至47頁、第77頁反面至79頁），復有被告與被害人及朱學二之LINE對話紀錄照片6張、被告寄給告訴人即被害人之子絲文銘（下稱告訴人）之包裹及內容物照片12張、被害人常陽銀行信用卡照片2張、日本開立之死亡證明書、死體檢案書各1件、日本開立之扣押品目錄交付書1件、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份及扣押物照片3張、中華航空公司台北分公司2014年12月22日2014TPEDE00510號函1份、刑事警察局駐日本聯絡組陳報單暨附件日本相關新聞報導各1件、被告之入境個別查詢報表1份、被害人留日華僑登記表1件、被害人中華民國普通護照申請書1件、內政部警政署刑事警察局104年2月5日刑際字第0000000000號函、國際刑警組織日本中央局2015年1月29日J-NCB/C-178/15/14-3504/HY號電文、國際刑警組織日本中央局2014年1月29日J-NCB/C-178/15/14-3504/HY號電文（英文版原文）、文件清單各1件、日本警方勘察案發現場附近環境報告及照片7張（英文版）、案發現場地圖1張（英文版，附有犯罪現場地圖）、日本警方勘察被害人住處屋內現場及屍體照片12張（英文版）、現場陳屍照片及附近環境照片15張、驗屍報告1件、驗屍照片65張（英文版）、被害人及被告居住證明各1份、被告離境日本之報告1件、被告之DNA調查報告1件、朱學二於ATM自動付款機領款時監視器拍下之照片資料2份（中文版、日文版）、內政部警政署刑事警察局104年4月8日刑際字第0000000000號函1份、國際刑警組織日本中央局2015年3月24日J-NCB/C-595/15/14-3504/HY號電文2件（中文版、英文版）、鑑定報告2件（中文版、日文版）、藥物篩檢檢查報告2件（中文版、日文版）、酒精檢測結果2件（中文版、日文版）、照片53張（中文版、日文版）、內政部警政署刑事警察局104年6月17日刑際字第0000000000號函1份等件在卷可憑（見警一卷第15至42頁、警二卷第80至81頁、他卷第20頁、第34頁、第36至39頁、偵卷第52至55頁、第68至122頁、第146至151頁、第166至169頁、第183至191頁、第210頁反面、第215至228頁、原審卷一第38至44頁、第53頁反面、原審卷二第27至34頁），以及被害人所有之常陽銀行晶片金融卡1張、日本國政府暫留證1張、日本駕照1張、中華民國國民身分證1張、行動電話1具、汽車鑰匙1串、紫紅色皮包1個扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告所為具有不法所有之意圖：被告於警詢中雖稱：我只是想教訓被害人，並拿回被害人應給付之款項云云（見警一卷第11頁），於原審審理中亦陳稱：係因被害人欠我款項，因此才以前開強暴方式自被害人處取得財物並以被害人之金融卡及信用卡領取款項云云（見原審卷二第97頁、106頁）。

惟查被告於本院審理中自承被害人積欠其日幣25萬元（見本院卷第77頁反面），然本件被告自被害人處強取而得之財物除日幣約20萬元外，另有金融卡、信用卡等物（見警一卷第7頁被告供述），且被告與朱學二隨即利用被害人金融卡、信用卡在被害人住處附近之便利商店ATM自動付款機盜領日幣70萬元，則被告與朱學二取得之款項，遠高於被告於本院所稱被害人積欠之日幣25萬元；

況且，被告自承其於案發當晚返回臺灣後，仍多次持被害人信用卡為盜刷或預借現金犯行（見原審卷二第43頁），顯然被告所稱自被害人處強取財物，僅係為拿回積欠款項等語，與事實不符，不足採信。

本件被告強取被害人財物，所為顯有不法所有之意圖甚明。

㈢被告及朱學二所為該當於犯強盜罪因而致被害人於死罪：按刑法第328條第3項前段之犯強盜罪因而致人於死罪，係對於犯強盜罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人犯強盜罪，且對於因該犯罪發生之死亡結果能預見為要件；

所謂能預見，乃指客觀情形，即依一般人之知識經驗可得預見其發生死亡結果為已足，亦即在客觀上須有相當性及必然性之關係存在，方有加重結果犯之適用，與主觀上有無預見之情形不同；

若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，無論以加重結果犯之餘地（最高法院98年度台上字第2250號判決意旨參照）。

本件被告及朱學二見強盜財物目的已成，為免逃離後，被害人隨即呼救，而無法順利脫逃，由被告在被害人臥房內找得被害人日常服用之安眠藥，磨碎後加在礦泉水內，再由朱學二取出被害人口中毛巾，由被告餵被害人吞下混有安眠藥之礦泉水，二人再以面紙塞住被害人口腔，另以毛衣、毛巾、圍巾等衣物纏繞被害人口、頸部，直至二人認被害人業已睡著後，始行離去等情，業據被告自承在卷（見本院卷第79頁），並有日本警方於發現被害人屍體時逐步解開纏繞頸部衣物之照片存卷可憑（見警二卷第174至176頁）；

又被告於103年12月5日凌晨為前開犯行後，被害人之日籍配偶木內昭三，於同日中午12時許，前往被害人住處，發現被害人業已死亡，而被害人死亡之原因，係因為臉部壓迫導致口鼻部位閉鎖及舌根部壓迫造成窒息乙節，復有被害人死亡證明書、死體檢驗書、日本法醫鑑定報告等件在卷可憑（見警一卷第24至25頁；

偵卷第215至241頁）。

衡諸被告與被害人間無深仇大恨，被告本無殺害被害人之動機，又被告與朱學二犯案時並無持任何兇器，且被告餵被害人服下之安眠藥原即屬被害人所有，濃度極低，與致死無關聯性，有鑑定報告存卷可憑（見偵卷第219頁反面），佐以前開鑑定報告提及被害人頸部之檢驗時，係以「頸部正中央到兩側各有約8cm、上下幅度5至6cm的輕度蒼白部位，確認在這之前頸部中央偏上的部位有左右5cm上下2cm的淡紅褐色變色」等語描述（見偵卷第219頁反面），然提及被害人右下腿部之檢驗時，則以「外側有著上下1.5cm左右6cm略帶凹陷的淡褐色變色，後面有著上下1.5cm左右6cm的相同變色，確認到皮下脂肪內有淡褐色變色，每一個情形都可以看出是透過柔軟的索狀物品進行壓迫而產生的痕跡」等語描述（見偵卷第220頁），且被害人遭綑綁之手部及腿部皆有輕度皮下出血或皮下脂肪輕度充血之情形，但被害人之頸部卻無此情況（見偵卷第220頁），兩相比較之下，可見被告以衣物纏繞被害人頸部時，所施加力量並未壓迫被害人頸部，因此被害人頸部並無如同右下腿般遭柔軟索狀物品進行壓迫後所造成之凹痕，亦無任何皮下出血之現象，是以被告僅係使用衣物包覆被害人口頸部；

況依查獲現場陳屍照片顯示，被告包覆被害人口頸部時有刻意讓被害人之鼻孔露出（見警二卷第173頁），則依被告上開犯罪手段及客觀情狀觀之，其所辯主觀上無殺人之直接故意，亦無容任被害人窒息死亡之不確定故意，尚非無憑。

惟口腔與鼻部均係人體可自外界呼吸之部位，口腔部位如有異物塞住，再加上口頸部纏繞多層衣物，以及餵食安眠藥物藥效之影響，極易造成呼吸道阻塞造成窒息而死亡之結果，此在通常觀念上應為客觀上所能預見，然被告與朱學二竟疏未注意及此，於強盜被害人財物後，為避免被害人呼救以利逃跑，先餵食被害人服用摻有安眠藥之礦泉水，再以面紙塞住被害人口腔，又以毛衣、毛巾、圍巾等衣物纏繞被害人口頸部，使被害人因臉部壓迫導致口鼻部位閉鎖及舌根部壓迫發生窒息而死亡之結果，則被害人之死亡結果與被告及朱學二上開強盜犯行，自具有相當因果關係，是被告與朱學二對於被害人死亡之結果，即應負強盜致人於死之罪責。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告與朱學二共同強盜被害人致死之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯刑法第328條第3項前段之強盜致人於死罪。

被告於實施強盜犯行時，以強暴方式非法剝奪被害人行動自由之行為，核屬強盜致人於死犯行之一部分，應包含在上開強盜致人於死之行為內，無庸另論以妨害自由罪。

㈡公訴意旨雖認被告上開所為，係犯刑法第332條第1項之強盜故意殺人罪嫌云云。

惟被告犯強盜罪後為順利逃離現場，所為餵食被害人摻有安眠藥之礦泉水、將面紙塞入被害人口腔，以及使用毛衣、毛巾、圍巾等衣物纏繞被害人口頸部等行為，均難認主觀上係基於殺死被害人之直接或間接故意，業如前述，是公訴意旨認被告涉犯強盜故意殺人罪嫌，容有誤會，然因起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。

㈢被告與朱學二就上開強盜致人於死犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第328條第3項前段規定，審酌被告不思正當途徑獲取報酬，為貪圖不法所得，前往前雇主即被害人住處，強取財物，且為順利脫逃，以餵食安眠藥水等方式對待被害人，導致被害人死亡之結果，顯見被告犯罪惡性重大，其對被害人家屬造成難以抹滅之傷痛，且迄今未與被害人家屬達成和解並賠償損害，本應重懲，惟念被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，堪認素行良好，且犯後坦承犯行，可見悔意，兼衡被告之犯罪動機、目的、國中畢業之教育程度，及本案犯罪所得等一切情狀，量處有期徒刑12年10月。

至於扣案包裏紙盒1個、被害人常陽銀行晶片金融卡1張、被害人日本國政府暫留證1張、被害人日本駕照1張、被害人中華民國國民身分證1張、被害人汽車鑰匙1串、被害人紫紅色皮包1個、行動電話4具、手抄紙條2張、國際快捷郵件寄件人聯1張、打火機1個、黃金戒指1只、白K金鑽石戒指1只、人民幣百元鈔29張及新臺幣1萬2800元等物，均非違禁物，其中部分係屬被害人所有，本不得予以沒收，其餘屬被告所有者，則與本案強盜致死犯行無直接關聯性，爰均不予宣告沒收。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬允當。

五、檢察官提起上訴，主張被告於強盜得逞後，先對被害人灌食有安眠效果之藥物，復以面紙塞住被害人口腔，再用衣物纏繞被害人頸部，致被害人難以自主呼吸，在此情況下，稍有智識之人，均能預見被害人會發生窒息死亡之結果，況被告於離去之際未將被害人口腔內之面紙取出，或採取任何避免被害人窒息死亡之舉動，其主觀上當然具有即便被害人死亡，亦不違背其本意之容認心態，而有殺人之間接故意，原判決不察，竟認被告主觀上無殺害被害人之意而論以強盜致死罪，顯有未當云云。

經查：㈠按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成要件之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意，始足以故意論之（最高法院22年上字第4229號判例、76年度台上字第2573號判決參照）。

㈡本件被告與被害人並無深仇大恨，被告與朱學二下手為強盜犯行時，並未攜帶任何兇器，僅使用被害人住處之絲襪、毛巾等衣物，而被告餵被害人服下之安眠藥物係被害人自己所有，且劑量甚微，與致死無關，此有鑑定報告足據（見偵卷第219頁反面），至於塞入被害人口中之面紙分量不多，亦有驗屍照片可憑（見偵卷第89頁反面），又被告雖使用毛衣、毛巾、圍巾等衣物纏繞被害人口頸部，但因被害人頸部並無凹痕或皮下出血情形，可見被告纏繞之力道不大，且被告於包覆被害人口頸部時刻意將被害人之鼻孔部位露出（見警二卷第173頁之現場陳屍照片），則衡情被告應無致被害人於死之故意，尚難逕以事後被害人死亡，即推論被告有故意殺人之犯意存在。

㈢況依案發當時情形，被告與朱學二於二度進入被害人住處後，旋將被害人手腳綑綁並加以控制，苟被告與朱學二於強盜被害人財物時有殺人滅口之意，只需直接將被害人悶死或勒死即可，無須大費周章為餵被害人服下摻有安眠藥之礦泉水、塞面紙於被害人口腔、以衣物纏繞被害人口頸部等動作；

再對照被告於離開被害人住處後，旋於同日晚上6時30分許自日本成田機場搭機返臺，此有中華航空公司台北分公司2014年12月22日2014TPEDE00510號函1份存卷足憑（見警二卷第80至81頁），可見被告對被害人為上開行為，主觀上係基於防止被害人喊叫，避免被害人隨即呼救致妨害其逃亡，並無殺死被害人之意，從而被告辯以其所為之目的在於延後被害人清醒時間，被害人死亡係在其意料之外，沒有想過被害人會死亡等語（見警一卷第11頁、偵聲卷第10頁、原審卷二第98頁），應與事實相符，堪以採信。

而被告既係為阻止被害人喊叫而將面紙塞入被害人口腔，自無可能於離去之際將被害人口中面紙取出，又被告主觀上既未預見被害人會窒息死亡，則其未採取其他避免被害人窒息之舉動，亦符常情，檢察官徒以被告未將面紙取出或採取其他避免被害人窒息舉動為由，逕行推論被告有容認被害人死亡之間接故意云云，洵屬無據。

另本件被害人之死因，係臉部壓迫導致口鼻部位閉鎖及舌根部壓迫，最終造成窒息（見警二卷第116頁反面之鑑定報告），然被告使用衣物包覆被害人口頸部之力道不大，復刻意將被害人之鼻孔露出，且被告塞入被害人口腔之面紙質地柔軟，係因吸附口水後才產生重量壓迫舌根等節，俱如前述，由是益徵被告為上開行為時，主觀上實無預見或容認被害人會因此死亡之意。

㈣綜上，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

六、至被告在臺盜刷被害人之信用卡，涉犯詐欺、行使偽造私文書及非法由自動付款設備取財等罪，經原審判處應執行有期徒刑1年10月（得易科罰金）部分，因未據上訴而告確定，本院自無庸予以論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
書記官 陳勃諺
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第328條第3項
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。