臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,880,20151210,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第880號
上 訴 人
即 被 告 陳昱霖
上 訴 人
即 被 告 潘玟達
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第144號中華民國104年8 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第22947號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○係址設高雄市○○區○○○路000 號「凱得撒美容諮詢商行」（店招：凱得撒美容坊）之負責人，乙○○則為甲○○之友人，無償借住該址4 樓（起訴書誤載為3 樓，業經檢察官當庭更正）。

詎甲○○與乙○○共同基於圖利容留、媒介猥褻之犯意聯絡，由甲○○提供上開場所出資聘僱女服務生，及設置監視器主機、營收日報表作為營業之用，乙○○則負責引領男客及介紹消費方式，於民國103 年9 月17日20時許（起訴書誤載為同日21時許），甲○○因外出而不在凱得撒美容坊店內時，推由乙○○以上述分工方式，媒介、容留成年女服務生曾美麗與來店消費之男客潘駿勝在上址2樓包廂內進行按摩男性生殖器直至射精之猥褻行為（即俗稱「半套」性交易），消費方式為每120 分鐘基本消費新臺幣（下同）1,200 元、半套性交易另加價500 元，由店方抽取基本消費3 成，其餘則歸曾美麗取得，藉此以營利。

嗣潘駿勝消費完畢，尚未給付價金，即經警於同日20時40分許（起訴書誤載為同日21時許），持搜索票至凱得撒美容坊執行搜索，當場查獲，並扣得上述甲○○所有之監視器主機1 臺、營收日報表1 張。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○、潘玫達，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第32頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，且與本案待證事項具有相當關連性，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○固坦認其為凱得撒美容坊負責人，並僱用成年女子曾美麗在上址從事按摩服務；

被告乙○○亦不否認當日係其接待引領男客潘駿勝至2 樓由曾美麗服務等情，然均矢口否認有何妨害風化犯行，被告甲○○辯稱：店裡面有貼警告單子叫小姐不能做猥褻行為，且小姐到店裡面工作時就有跟小姐講，小姐個人從行事猥褻性交易是她們自己個人行為云云；

被告乙○○則辯稱：伊是甲○○朋友，借住在甲○○店裡，不是員工，當天甲○○不在，伊幫忙帶客人上去云云。

(一)甲○○為凱得撒美容坊負責人並僱用女服務生曾美麗，由無償借住該處之乙○○於前揭時、地向男客潘駿勝介紹消費方式並引領上樓由曾美麗進行按摩服務，消費方式為120 分鐘費用1,200元，其中3成歸店家所有，餘由曾美麗取得等情，業據被告甲○○、乙○○於分別於警詢、偵訊及原審陳述在卷（見警卷第6-8、12-14頁、偵卷第15-18、38 頁、原審審訴卷第33頁），核與證人潘駿勝於警詢及偵訊、證人曾美麗於警詢、偵訊及原審審理中證述情節大致相符（見警卷第17-18、21-22頁、偵卷第35-36、47-48頁、原審訴字卷第50-51頁），並有臺灣高雄地方法院103年度聲搜字第1420號搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局檢查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、凱得撒美容坊商業登記抄本、現場照片在卷可稽（見警卷第1-2、24-27、37-40 頁），復有監視器主機1臺、營收日報表1張扣案可資佐憑，此部分之事實，堪以認定。

(二)男客潘駿勝進入上開店內2 樓包廂後，先由小姐曾美麗進行推拿服務，並告知「半套」性服務之價格為500 元，經潘駿勝同意後進行「半套」性服務情事，業據證人曾美麗分別於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷（見警卷第17頁、偵卷第35頁、原審訴字卷第50頁），核與證人潘駿勝於警詢及偵訊時均證述：當時曾美麗先幫伊按摩，過程中經詢問曾美麗表示有從事「半套」性服務，需另加價500 元，就由曾美麗幫伊進行「半套」性服務等語相符（見警卷第21-22 頁、偵卷第47頁背面）。

此外，復有男客裸露上身僅著內褲之照片2張附卷可稽（見警卷第38-39 頁）。

是被告甲○○店內小姐曾美麗確有於前揭時、地與男客潘駿勝進行「半套」性交易，應堪認定。

(三)被告2 人均知悉店內小姐曾美麗在店內從事「半套」性交易行為：1.證人曾美麗已於警詢時證稱：甲○○知道女服務生均有在店內從事「半套」性交易，基本消費由店家抽3成，其餘7成及「半套」消費500 元部分由女服務生自行取得等語（見警卷第18頁），並於偵訊時具結證稱：甲○○找伊到凱得撒美容坊上班時，有說過服務性質是按摩跟做「半套」，按摩費用要三七拆帳，「半套」加價費用不用拆帳等語（偵卷第36-37 頁），是其對於被告甲○○知悉女服務生在店內從事「半套」性交易及彼此拆帳方式之前後證述一致。

再被告甲○○為該店負責人，縱其於本院陳稱有在店內貼告示小姐不得從事性交易行為，然其與店內小姐本即有利益抽成分享之依賴關係，小姐若有更多的客源，店家即可獲得更多的抽成利潤；

再小姐係依據於店家提供之資源及工作環境而為客人服務，縱與店家有利潤抽成之約定，一般而言，亦當會遵守店家制定之規則，以享有店家提供之工作環境，是倘非店家本身有容許或應允小姐於店內從事性交易行為，店內小姐又豈甘願喪失工作環境、享有工作抽成之利益而自行從事非店內允許之性交易服務? 是被告甲○○為期小姐有更多的客源，而允許小姐於店內從事性交易服務行為，其本身也可因此獲得更多的抽成利益乙情，應可認定。

佐以被告甲○○前於101年9 月間因在同址經營「千惠推拿名店」而媒介、容留成年女子與他人為猥褻行為以營利，遭臺灣高雄地方法院以102年度訴字第41號、本院以102年度上訴字第839號、最高法院以103 年度台上字第29號判決確定，有各該判決在卷可憑（見原審訴字卷第62-70 頁）。

是證人曾美麗上開證述，既有前揭補強證據，足認與事實相符。

況被告甲○○於原審及本院審理時亦曾表示對檢察官起訴或原審認定有罪事實認罪、或表示原審判決太重（見原審訴字卷第21、42頁、本院卷第30、40頁），益徵甲○○確係聘僱曾美麗在凱得撒美容坊與男客進行「半套」性交易之猥褻行為，藉此營利無疑，其前揭辯解，並不可採。

2.被告乙○○知悉店內小姐曾美麗有從事半套性交易行為情事，亦據證人曾美麗於原審審理時證稱：乙○○知道店內女服務生有從事半套性交易，因為伊有跟乙○○聊到說家境不好才會做半套，乙○○還說要介紹朋友來按摩等語（見原審訴字卷第52頁），參以凱得撒美容坊內部裝設有警示燈與監視器螢幕乙節，有卷附現場照片可佐（見警卷第39-40 頁），實與一般正當推拿按摩之店家內部營業設備顯然迥異。

再被告乙○○借住於凱得撒美容坊4樓時間約半年，出入會經過1、2、3、4樓樓梯，於被告甲○○不在時會幫忙帶客人到2樓，知悉店內1 樓放置有監視器情事，業據被告乙○○於本院自承在卷（見本院卷第30頁反面-31 頁），另證人即共同被告甲○○亦於偵訊及原審審理時證稱：乙○○住在4 樓，出入時都會經過樓下營業處所，店內有臨檢燈，伊曾經去按過等語（見偵卷第19頁、原審訴字卷第47頁），是被告乙○○對於上開店內之營業場所環境、情況、設備，自是清楚。

雖證人即共同被告甲○○於原審審理時證稱：伊與乙○○是潮州同鄉，認識約十年，乙○○於案發半年至一年前借住凱得撒美容坊，但對於經營性質並不清楚，伊也沒有交代乙○○招呼客人，乙○○僅係單純出於好意幫忙云云（見原審訴字卷第44-46、48頁）。

然其與被告乙○○既已認識十年，又提供場所予乙○○居住，可見2人關係密切，相較於自承與被告乙○○不熟之證人曾美麗之證詞（見原審訴字卷第52頁），顯然證人曾美麗之證詞較為可信，且有前開其他相關事證以為佐憑。

是證人即共同被告甲○○前揭有利乙○○之證述，可認係迴護之詞，不足採信。

3.綜上，被告2人不僅知悉曾美麗在凱得撒美容坊內與男客進行「半套」性交易，亦有使其與潘駿勝為猥褻行為而媒介、容留以營利之意圖，並以前述方式分擔犯行，藉此營利無疑。

(四)至本件消費時間為103年9月17日20時許、查獲時間則為同日20時40分許，除有前述搜索扣押筆錄在卷足憑，並經被告乙○○、證人曾美麗分別於警訊供承在卷（見警卷第12、17頁），起訴書均誤載為同日21時許，自應予更正。

(五)綜上，被告等辯稱不知小姐從事猥褻性交易云云，均不足採信。

本件事證明確，被告2人犯行均堪認定。

三、論罪：

(一)罪名1.按刑法第231條第1項所稱之「媒介」，係指居間介紹，使男女與他人為性交或猥褻之行為，所謂「容留」，則係指供給為性交或猥褻之場所而言。

查本件係由被告甲○○經營凱得撒美容坊提供場所，由被告乙○○向男客潘駿勝介紹消費方式，並接待引領至上址2 樓包廂，繼由曾美麗為潘駿勝進行「半套」性交易之猥褻行為，消費金額則依上述比例與店家拆帳，業如前述，參諸前開說明，被告 2人均構成圖利容留、媒介猥褻罪。

是核被告2人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介容留猥褻罪。

2.被告二人意圖營利媒介進而容留女子與男客為猥褻行為，其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)共犯被告二人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、原審認被告2 人罪證明確，因而適用刑法第231條第1項前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告2 人均非無謀生技能，竟不思以正道取財，反藉媒介、容留女子與他人為猥褻行為以牟利，影響社會風氣，所為並不可取；

兼衡之二人之犯罪分工，被告甲○○為凱得撒美容坊負責人，為實際經營獲利之人，乙○○則非居於主要之地位；

且甲○○之前已有同類犯行經法院判決確定，仍再次為之，顯見其法紀觀念淡薄，乙○○則無任何前科犯行，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按（見原審訴字卷第86 -89頁）；

斟以甲○○自述學歷為高職畢業、經營凱得撒美容坊為業、已婚、育有子女3 人、健康狀況正常；

乙○○則自述學歷為國中畢業、擔任土木泥水工、離婚、育有子女2人、健康狀況正常等一切情狀（見原審訴字卷第83-84 頁），分別量處被告甲○○有期徒刑5月、潘玫達有期徒刑3月，且均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準；

並敘明扣押之案監視器主機1臺、營收日報表1張，為甲○○所有供本件營業犯罪所用之，業經其供承在卷（見原審訴字卷第82頁），基於共犯責任共同原則，依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告二人所犯之罪刑項下均宣告沒收。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告甲○○上訴意旨認原審量刑過重、被告潘玫達上訴意旨否認犯罪，均指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
書記官 陳昱光
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。