臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,聲再,148,20151221,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度聲再字第148號
104年度聲再字第149號
再審聲請人
即受判決人 呂世昌
再審聲請人
即受判決人 劉海雲
共 同
代 理 人 李玉雯律師
洪條根律師
上列聲請人因詐欺案件，對於本院103 年度上易字第514 號中華民國104 年10月20日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第33174 號、第33175 號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、本件聲請再審意旨略以：再審聲請人即受判決人呂世昌、劉海雲（下稱聲請人呂世昌、劉海雲）對於本院103 年度上易字第514 號確定判決（下稱原確定判決），認有「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情形：㈠告訴人賴興源、翁素香提出之民國100 年12月9 日錄影光碟，係經剪接後之內容，與原始錄影對話內容、表達原意均大相逕庭；

且100 年12月9 日下午，聲請人呂世昌、劉海雲與告訴人之談話時時間長達3 小時餘，原確定判決一、二審均未命告訴人提出原始之錄影光碟，原確定判決一審並僅就其中數分鐘之錄影內容進行勘驗，易受告訴人刻劃之情境所宥，致失之毫釐、差之千里，悖於事實；

又聲請人呂世昌、劉海雲履次請求告訴人提出原始錄影光碟，告訴人均斷然拒絕，顯見告訴人對此備感心虛，害怕提出原始錄影光碟後，遭法院及聲請人呂世昌、劉海雲識破其偽，然原確定判決二審未明察，而稱「協商光碟經原審勘驗對話內容俱如卷附勘驗筆錄所示，通話內容語意連續且應答連貫，客觀上難認有何剪接或變造情事。

至被告2 人固以協商光碟經變造剪接云云置辯，然始終未能就此部分提出相關事證以供調查，自無從徒以其前揭空言抗辯為據」云云，未審酌上開錄影既係告訴人所安排，嗣又拒絕提出，顯有捏造不實情事之虞，亦未訊問告訴人關於100 年12月9 日之談話時間久暫、內容等，以資為判決基礎，故顯有刑事訴訟法第421條規定之「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情形。

㈡聲請人劉海雲為幫助其親戚開店及購買土地等需求，向告訴人借貸，並無詐欺取財之不法所有意圖，聲請人呂世昌亦無與聲請人劉海雲共同詐欺之行為。

聲請人呂世昌並未稱其業已持有泰茂公司股票，且聲請人劉海雲亦未向告訴人稱其為泰茂公司協理，原確定判決卻以告訴人之片面指述、所剪接之100 年12月9 日部分錄影內容，而自為臆測，並非基於充分事證所為判斷；

且聲請人呂世昌具大學文憑、任教於大學院校之教授，又交遊之政商名流亦非區區之數；

而聲請人劉海雲之父係新竹縣橫山鄉之鄉民代表，告訴人基於與聲請人呂世昌、劉海雲多年交情，對聲請人呂世昌、劉海雲及家人之身分背景知之甚明，並為獲取2 分利為目的，自願貸予款項，並非如告訴人於原審所述「倘劉海雲未表示其為泰茂公司協理及有中鋼公司支票乙事，不會借款」云云；

又本案泰茂股票保管條上所載之筆跡，業經鑑定單位表示無法鑑定係何人所為，而聲請人劉海雲亦承認係其本人所為，原確定判決就此卻隻字未提，亦未再予調查，即斷定係聲請人呂世昌所為，故顯有刑事訴訟法第421條規定之「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情形。

㈢綜上，爰依刑事訴訟法第421條規定聲請再審。

二、按「不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審」，刑事訴訟法第421條固定有明文。

惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之；

亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。

三、經查：本院調閱104 年度執字第15932 號案卷（即聲請人呂世昌、劉海雲涉犯詐欺取財案卷）全卷：㈠原確定判決一審法院曾於102 年9 月30日勘驗100 年12月9日錄影（音）光碟並製作勘驗筆錄，並就聲請人呂世昌質疑「勘驗內容係變造，希望告訴人提出原始錄音」，承審法官當庭諭知「勘驗內容即是依照告訴人提出談判錄影光碟所示對話內容所作成，已屬原始錄音」、「被告對勘驗內容有意見，請向法院聲請拷貝光碟，並自行製成錄音譯文到院」，而聲請人劉海雲即於102 年10月4 日具狀聲請，經承審法官批示「依聲請拷貝告訴人所提出之光碟1 片及交付本院102年9 月30日準備程序筆錄」，聲請人劉海雲於102 年10月25日繳費取得上開資料後，聲請人呂世昌、劉海雲即於102 年11月11日、21日具狀表示意見；

又承審法官再於103 年2 月12日勘驗100 年12月9 日錄影（音）光碟並製作勘驗筆錄，聲請人呂世昌當庭表示「聽不清楚，眼睛也看不到螢幕」等語，聲請人劉海雲則表示「光碟裡面是我的聲音，對話內容是告訴人自行錄音，並且設下圈子讓我在氣頭上做出發言」等語，承審法官乃當庭諭知「因被告2 人表示當庭看不清楚螢幕上文字，致無從針對實體勘驗部分表示意見，請被告2人庭後具狀聲請交付準備程序筆錄，並具狀表示意見」等語，而聲請人劉海雲亦即於103 年2 月17日具狀聲請，經承審法官批示「准予發給103 年2 月12日準備程序筆錄」等語，聲請人劉海雲於103 年2 月19日繳費取得上開資料後，聲請人呂世昌、劉海雲亦即於103 年3 月7 日具狀表示意見，此有上開準備程序筆錄、聲請狀、自行收納款項收據、聲明狀、最後聲明狀在卷可憑。

則依上開2 次勘驗100 年12月9 日錄影（音）光碟之過程，及聲請人呂世昌、劉海雲一再對勘驗結果表示意見，原確定判決乃依調查之結果，認定「協商光碟經原審勘驗對話內容俱如卷附勘驗筆錄所示，通話內容語意連續且應答連貫，客觀上難認有何剪接或變造情事。

至被告2 人固以協商光碟經變造剪接云云置辯，然始終未能就此部分提出相關事證以供調查，自無從徒以其前揭空言抗辯為據」，自係本於經驗法則、論理法則，而為證據取捨，當無漏未審酌可言。

㈡原確定判決綜合各種相關證據，認定聲請人呂世昌就事實二、三部分共同犯詐欺取財罪，聲請人劉海雲就事實一部分犯詐欺取財罪，及就事實二、三部分共同犯詐欺取財罪，業就案內相關證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於原確定判決理由欄貳一㈡㈢㈣詳加說明，其證據之取捨及判斷並不違背證據法則、經驗法則及論理法則；

且原確定判決亦已詳述「呂世昌、劉海雲向告訴人佯稱劉海雲擔任泰茂公司協理，負責泰茂公司所有財務資金週轉業務，因泰茂公司與中鋼公司有業務往來而持有該公司開具之未到期支票，欲以該支票供作擔保而向告訴人調度資金等語，實已傳遞其等具高度清償能力此與事實不符之訊息，使告訴人於評估是否貸借款項之際有所誤認，繼而貸借附表一所示款項及據以匯款」、「呂世昌、劉海雲主觀上業已知悉該等存款因質借已達九成而無從動用，就已質借部分亦無從按原本18％優惠利率收取利息，竟未將此情告知告訴人，而向告訴人商借附表四所示款項，告訴人係因相信上開優惠存款未經設定負擔且取息正常，足供作為借款擔保，遂應允貸借該等款項，呂世昌、劉海雲明知此情仍刻意隱瞞，此舉顯已逾越一般交易容認限度」，乃認聲請人呂世昌、劉海雲上開行為具不法所有意圖，並對告訴人施用詐術而該當詐欺罪責。

至於聲請人呂世昌、劉海雲聲請再審意旨，所指其等之家世、學識或交友狀況，僅為其等個人與他人之社會條件優劣比較，本不足執為其等主觀上無不法所有意圖之證明，而告訴人縱因出借款項取得2 分利息，亦屬正當之財產管理、運用，非可認其等未受詐術（或自願出借款項即未受騙），是聲請人呂世昌、劉海雲上開所謂無詐欺取財之不法所有意圖，自非有據。

㈢就泰茂股票保管條上筆跡一節，聲請人呂世昌曾於原確定判決二審辯稱：「100 年5 月23日之保管條，係劉海雲代其簽名，其並不知情」等語，惟原確定判決亦已明確指出「呂世昌於檢察官偵查時，即具狀表示：『本人呂世昌對於吾妻劉海雲私自向…翁素香借貸，只知有其事，而不知經過詳情…。

本人除具名18％優利借款260 萬元及保留泰茂公司股票150 張（150 萬元）有責任共同處理外，其他一切事務（含本人優利存款）已於4 年前全權交付吾妻劉海雲，所涉債務，亦與我無任何責任』等語；

且呂世昌於偵查、原審中均僅就附表一之款項表示不知情，對於附表三之股票則從未表示毫不知情，是其事後至本院始為前開辯解是否屬實顯有疑義。

再者，被告呂世昌於協商光碟中，就買賣股票部分對告訴人稱：『股票有啦，股票都有啦，它就是這麼多啦！我要多少就有多少啦！我不要它啦』等語，斯時二造相互理論時，呂世昌猶能為上開陳述，顯見其知情」等語，而認聲請人呂世昌就原確定判決事實二知情並參與。

則聲請人呂世昌、劉海雲此部分之爭執，核屬就原確定判決關於證據取捨職權之適法行使再事爭辯。

四、綜上所述，原確定判決業已說明證據取捨及事實判斷及量刑之理由，聲請人呂世昌、劉海雲本件聲請再審理由，係就卷內已存在之各類證據資料，再為有利於己之爭執，均非所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情形，核與刑事訴訟法第421條所規定之要件有間，因認無再審理由，自應予以駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮君
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 104 年 12 月 21 日
書記官 林明威