臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,軍上訴,6,20150826,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度軍上訴字第6號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉世章
選任辯護人 邱芬凌律師
上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度軍易字第9 號中華民國104 年3 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第5623號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、乙○○係成年人，為址設屏東縣屏東市○○路000 號大同高級中學之教官，擔任該校生活輔導組組長職務，與代號1030601 之女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱甲 女）係同校教官與學生關係。

乙○○明知甲 女為未滿18歲之少女，於民國103 年5 月間起，即以通訊軟體Line，接連傳送如「很想妳」、「因為我不想破壞妳的幸福，也不想看到原本屬於我心愛的東西轉手他人」等與職務無關的訊息予甲 女，並於103 年6 月10日，再Line給甲 女稱：「現在好想哭，好想抱妳」，以博取甲 女同情。

甲 女見其心情欠佳，基於友誼，給予安慰而回Line「明日給你抱」。

嗣於翌日（11日）上午6 時39分許，乙○○Line 甲女，請甲 女協助搬運班牌至該校儲藏室，於同日下午3 時46分至4 時30分間（原判決誤載為下午3 時38分至3 時46分間），甲 女及與其同學李○萱（真實姓名年籍詳卷）先後搬運班牌至該校儲藏室，甲 女於李○萱不在儲藏室時，即詢問乙○○: 「你不是要抱嗎？」乙○○隨即從正面將甲 女緊緊抱住。

此時，乙○○明知甲 女僅同意友誼式的抱抱，竟心生綺念，意圖性騷擾，乘甲 女不及抗拒之際，以其臉磨蹭及親吻甲 女臉頰。

甲 女因其突然的磨蹭及親吻而嚇住，欲推開乙○○之際，乙○○即自行鬆手。

事後甲 女因乙○○具教官之身分而予以隱忍，仍繼續與李○萱搬運班牌至儲藏室。

然乙○○並不以此為滿足，另基於妨害甲 女行動自由的強制犯意，見甲 女搬運完畢欲離開儲藏室之際，以手抓住甲 女的腰，強拉甲 女進入前開儲藏室內，並關門鎖上，以此強暴方式妨害甲 女自由進出儲藏室之權利，惟遭甲 女向其表示「不要弄我」以示拒絕，乙○○見狀隨即鬆手，甲 女遂趁機奪門而出，並與站在門外等候之李○萱快步離開現場。

嗣經甲 女父母察覺有異，向甲 女詢問後，始悉上情。

二、案經甲 女及甲 女之父訴由屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

酌採英美法之傳聞法則。

復於第159條之1 至第159條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。

是以，本件證人甲 女、李○萱於警詢之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，業經辯護人於本院準備程序表示無證據能力（本院卷第67、68頁），亦無法律規定例外可為證據之規定，應認上開證據均無證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定，再者，刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。

依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據，最高法院95年度台上字第6675號判決、100 年度台上字第2949判決號意旨可資參照。

查證人甲 女、李○萱於檢察官偵查中所為之證述，既經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵。

又原審於審判期日，均已傳喚上開證人到庭進行交互詰問、本院亦再傳喚證人甲 女到庭接受被告之詰問，又當庭將上開證人於偵訊時之筆錄朗讀、提示並告以要旨，揆諸前揭說明，以上開證人於偵查中所為證述作為證據，並無違法或有任何不當，當有證據能力。

三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件除前開所述部分外，檢察官、辯護人及被告於本院審理時就本判決引用之各項證據資料屬審判外之言詞或書面陳述，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均表示無意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認具有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認於案發當天在學校儲藏室擁抱甲 女之事實，惟矢口否認有何性騷擾及強制罪之犯行，辯稱: 是甲 女要求要抱伊，當下就很單純的抱，沒有以臉磨蹭、親吻甲 女臉頰，也沒有強拉甲 女進入儲藏室云云；

辯護人則為被告辯護稱: ㈠案發前一天係甲 女於下午5 時56分問被告「你明天中午會在嗎? 」、5 時57分表示「原本想說中午去找你聊天到」，下午6 時14分主動說「明天給你抱」，且案發當天下午2 點59分被告告知甲 女「現在要去校長室開會了. . . 小杜包子的桌上. . . 」，當時被告要去開會還提醒甲 女要記得去拿包子，倘被告係要製造甲 女外出至儲藏室之機會，又怎會自己要去開會還叫甲 女跟「薯餅」去拿包子，又下午2 點59分被告要去開會叫甲 女來拿包子，而3 點27分甲 女回說「難怪沒看到你」，顯見甲 女有下來辦公室找被告，又被告3 點29分在開會中Line 甲女「東西記得拿」，提醒甲 女要記得拿包子後，未再要求甲 女下來，倘被告係要製造甲 女一人前來儲藏室之機會，被告不會連「薯餅」的包子也買，甚至未要求甲 女等自己開完會再下來找被告，嗣被告開完會就自己一人搬班牌，並未再叫甲 女下來，而甲 女及李○萱事後主動前來，此為被告所無法預料，顯見案發當天係甲 女主動前來幫忙，並非被告故意以搬班牌為由製造甲 女外出之機會；

㈡又案發當時儲藏室的門是打開，且李○萱很快就進來，被告將甲 女抱入懷中很快就分開，根本沒機會親吻或磨蹭甲 女，而且甲 女稱「抱得很緊，看不到他的臉」，惟倘被告有親吻甲 女的臉，被告的臉勢必與甲 女呈90度交會，甲 女不可能看不到被告的臉，又既抱得很緊，被告根本無法轉頭親吻甲 女的臉，足證根本沒有甲 女所謂親臉一事；

㈢又被告因彼此擁抱之感覺及氣氛很好但時間甚短，所以當甲女最後一次搬班牌進來儲藏室時，被告才會鼓起勇氣問甲 女可不可以再抱一次，但此舉也許讓甲 女嚇到或生氣認為被告得寸進尺，而拒絕被告，被告則尊重其決定讓其離開，而甲女離開後，因彼此間並無任何衝突，所以被告當天的心情是愉悅的且充滿能量，但又擔心當場要求抱抱讓甲 女不悅，所以當天才會跟甲 女道歉並感謝她的擁抱，而甲 女也講「別明知故犯就是」，被告稱「不會啊，你不同意我就不會」，顯見二人間確實存在有被告曾經向甲 女詢問可不可以再抱一次但遭甲 女拒絕事實，而且當晚雙方仍像往常聊天，甚至甲 女仍關心被告，在下午6 時06分還說「加油，小心喔」，雙方還聊到晚上10點多，往後10多天彼此還開心互相聯絡，果被告有強制或性騷擾，甲 女怎會繼續與被告有如此好的互動；

㈣又被告並未強拉甲 女進入儲藏室，倘有，以被告將甲 女視為最珍惜的人，被告果有要甲 女進入也是為了向甲 女表達愛意或希望能再抱一次，僅是怕李○萱知道二人在裡面親熱，此由6 月11日下午4 時38分被告稱「然後『薯餅』知道我們在幹什麼嗎? 別給她知道啊，怕她會到處去說」，顯見被告擔心的是外面的李○萱知道兩人在屋內親熱，主觀上並無妨害甲 女之意思決定之犯意；

且儲藏室之門鎖設置在屋內，縱有按下門鎖，然裡面的人隨時可開門離去，而甲 女稱係自己開門出去，李○萱也說甲 女自己走出去，則甲 女既可以自由決定是否服從此外力，則其意思決定並未受到限制，顯見被告並未該當強制罪云云。

經查：㈠被告如何對甲 女性騷擾及妨害甲 女行動自由之事實，業經證人即告訴人甲 女於原審審理中結證稱：乙○○某天下午要我跟李○萱去幫忙搬運班牌。

我們幫忙搬班牌到學校地下室儲藏室，被告有一陣子一直洗版要求要抱抱，我想說應該是安慰，因為家裡也這樣，需要安慰都會抱一下，我在line上有回答「明天給你抱？」，我想說他可能心情也不好，我跟李○萱輪流搬，李○萱搬一趟，我搬一趟，李○萱去搬的時候，我就問他說不是要抱嗎，他就從正面熊抱我，抱我抱得很緊，他還用臉頰蹭我的臉頰，還親我臉頰，我就嚇到傻了，我要推開他，他就放開我了，我就趕快離開，想說儘快搬完，就繼續搬。

之後搬完，我跟李○萱一前一後要離開儲藏室，我就被被告拉進儲藏室，被告把門關起來鎖上，抓我的腰要把我拉過去，我就跟他說不要弄我，他就放棄放開我，我就開門跑出去了等語（原審卷第53頁反面）；

及於偵查中證稱：「因為那天我有跟乙○○說，你不是要抱抱，在儲藏室的時候，他就過來抱我，但是他還用臉磨蹭我的臉，還親我的左臉頰，我當時就傻了，愣住了，我正想推開他的時候，他就放開了，我就繼續搬班牌，我跟李○萱又搬了第二趟，要回去的時候，他就抓住我的手，把我拉進去儲藏室，把儲藏室的門關起來，當時李○萱是走在我前面，但是她知道我被拉進去了，乙○○就硬拉我的腰，要把我拉向他，我就跟他說不要用我，他就放開了，我就開門就幾乎用跑的跑出去了，我出去的時候就看到李○萱，我趕快拉著她就跑」等語（偵卷第7 頁），前後一致。

亦核與證人李○萱於原審審理時證稱：我與甲 女搬完班牌之後欲走到樓上時，我走在甲 女前面，我轉頭就看到被告把甲 女拉進儲藏室，然後把門關起來，然後有喇叭鎖鎖起來的聲音，我就站在那裡等，後來看到甲 女開門出來，還蠻生氣的樣子，很像要打人的樣子等語（偵卷第9 頁）互相吻合。

㈡再由案發後103年6月11日下午4時30分起至6時00分止雙方在Line上之如下對話:（警卷第59頁反面至60頁）被告（即DTSH）：對不起啊，嚇到妳了被告:對不起、對不起、對不起被告:超累的，但剛剛有妳的抱抱，哈哈被告:精神飽滿，能量充足啊被告:感謝被告:「スタンプ」甲女（即那?）:別明知故犯就是被告:不會啊被告:你不同意我就不會被告:怕妳的拳頭甲女:別太超過被告:知道啊被告:「スタンプ」甲女:我有點生氣嘍被告:對不起，對不起，對不起，對不起被告:真的被告:「スタンプ」甲女:你明知我的底線在哪裡被告:對不起啊甲女:喔嗯被告:別生氣啊被告:會不理我了嗎被告:然後薯餅知道我們在幹嘛嗎被告:別給她知道啊被告:怕她會到處去說被告:啊被告:生氣了嗎，好吧，如果妳真的生氣了，也是我自找的 ，只能說對不起啊被告:不要不理我啊被告:真的真的很需要很需要妳啊被告:1830時要跟大同派出所的便衣警察去藝術館佈點被告:大同音樂會第一次搞到要警察幫忙被告:唉甲女:我上課啊教官甲女:我可能會去被告:音樂會嗎被告:今天不用補習甲女:嗯被告:好啊被告:這樣我可以看到妳了被告:哈哈被告:還在氣嗎，對不起啊被告:晚上要注意甲女:喔被告:那個家長說今天要去潑水被告:音樂會甲女:是哦被告:要潑的對象是會長跟他老婆被告:別座他們附近被告:免得被波及被告:搞不好我也會被潑被告:因為那個家長有神經病甲女:哦唔被告:昨天還跟會長說，我跟她講那 2個潑她女兒的年青人是 會長叫的，結果昨天放學的時候會長跑來幹譙我，說我 為何亂講話被告:可是我根本沒講啊被告:然後我就打電話給她求證，她又說是她自己猜想的， 不是我講的，然後會長又不爽了被告:他們就在校長室用電話又吵起來了被告:然後就說今天要給會長好看被告:唉被告:都是成年人了，為何這樣被告:晚上要小心被告:勒甲女:嗯嗯被告:我要去藝術館被告:等會見被告:掰被告:「スタンプ」甲女:不給抱被告:對不起勒被告:「スタンプ」被告:出發嘍被告:去藝術館了被告:掰被告:不要生氣，真的很怕妳不理我，真的甲女:好啊被告:「スタンプ」被告:感動，感動即甲 女對被告在儲藏室之行為感到不快，而被告亦對其行為多次向甲 女表示「對不起」，顯見被告在儲藏室必有引起甲女不快之舉動，否則被告豈有一再向甲 女道歉之理，以甲 女於案發前一日即103 年6 月10日即已允諾給被告擁抱，且案發當天亦當場同意讓被告擁抱等情，此據證人甲 女於偵查及原審證述甚詳，並有甲 女於103 年6 月10日在Line上表示「明天給你抱? 」之對話紀錄在卷可參（警卷第59頁），被告亦不否認案發當天曾擁抱甲 女一事，則甲 女既已同意給被告擁抱，按諸常理，倘非被告除擁抱甲 女之外，另有其他逾越甲 女同意範圍之令甲 女不舒服之動作，甲 女豈有因此感到不快，而在Line上表示「別明知故犯就是，別太超過，我有點生氣嘍，你明知我的底線在哪裏」等語之理，參以證人李○萱於偵查中亦證述: 「. . . 後來我看到0000000 （按指甲女）開門出來，還滿生氣的樣子，很像要打人的樣子. . .. 」等語（偵卷第9 頁），可見被告在儲藏室確有使甲 女感到不快之舉措。

(三)是綜上各節以觀，足認被告在儲藏室確有磨蹭及親吻甲 女臉頰，及強拉甲女進入儲藏室，再關門上鎖之犯行。

(四)辯護意旨以上開情詞置辯，惟查: ⒈ 甲女於案發前一天固有在Line上與被告為如下之對話:（警卷第59頁）甲女:明天給你抱?被告:真假被告:「スタンプ」被告:可是妳會打人被告:很可怕甲女:沒關係甲女:應該即甲 女於案發前一天確有同意翌日給被告擁抱，惟其原因據證人甲 女於偵查中證稱: 「. . . 前一天的時候，他就有傳Line說要抱抱，他平常都會來跟我抱怨他的工作有多辛苦，所以他前一天就吵著說要抱抱，因為我們家我如果心情不好就會去抱我爸或我媽，所以我想他心情不好，所以我才會在Line上面說的」等語（偵卷第7 頁），而且依甲 女之父親1030601甲於偵查中所證: 「（你們平常在家，家人之間都會抱抱嗎? ）會，我們家都有這個習慣，這是一種情感的傳遞」等語（偵卷第10頁），顯見在甲 女家中，擁抱動作僅係撫慰療癒心情之舉動，而非關男女間情愫之表達，參以在案發前一天甲 女表示: 「明天給你抱? 」之前之被告與甲 女如下對話: （警卷第58頁至59頁）被告: 薯條你真的真的真的很重要很重要被告: 每當我情緒低落，活動力不足的時候，看到妳就會瞬間充滿能量，好神奇啊被告:「スタンプ」被告:「スタンプ」....被告:我快瘋了被告:快掛了被告:變阿飄了甲女:怎麼了?!甲女:「スタンプ」被告:頭又痛了...被告:身心俱疲...被告:剛我被秘書請去校長室被告:會長來喬事情被告:國三被性侵的還沒處理完，會長又來喬事情，明天的 音樂班發表會，要協調警察進駐被告:然後學生獎懲的條文13號前要修訂完送去縣政府被告:然後明天早上0400要開車去恆春被告:然後現在好想哭，好想抱妳被告:好需妳甲女:抱歉被告:沒關係被告:我會堅強被告:剛跟會長討論事情到一半，結果吳竟然打電話給我叫 我等等回辦公室幫她查一件公文甲女:他自己不會嗎被告:因為她說她不會查，查不到公文甲女:不會就學啊被告:我現在整個人要崩潰了甲女:你明天中午會在嗎被告:全身氣的發抖被告:中午不在被告:「スタンプ」被告:恆春考試要考到1200被告:收完東西1230被告:回到學校1500甲女:嘖被告:然後1700去藝術館，管制學生被告:音樂班發表會甲女:原本想說中午去找你聊天到...被告:對不起啊，還有很多事情要處理，明天的行程，如何 考試，吳鳳如的文，崇蘭派出所的事被告:我都還沒處理...甲女:辛苦你ㄌ...甲女:你真的沒問題嗎甲女:「スタンプ」被告:有問題被告:我想要被告:「スタンプ」被告:唉被告:算了被告:天方夜譚被告:自己忍耐忍耐忍耐被告:呵呵甲女:明天給你抱?被告確實多次提及其工作繁忙程度已達無法負荷程度，並向甲 女表達希望擁抱甲 女之意，又被告多次張貼之「スタンプ」，係抱抱之貼圖，亦據證人甲 女於原審證述在卷（原審卷第55頁反面），顯見本件並非甲 女主動同意讓被告擁抱，而係甲 女見被告提及其工作辛勞，亟需甲 女之擁抱，而甲 女又因家中向來以擁抱表達關懷及撫慰之意，始於案發前一日表示「明天給你抱? 」，顯見甲 女同意讓被告擁抱，並非基於男女間之情愛，是甲 女於偵查中所述我以為被告心情不好，所以才會在Line上說「明天給你抱? 」等語，應足採信。

同理，甲 女在案發前一日下午5 時56分及5 時57分在Line所說「你明天中午會在嗎」、「原本想說中午去找你聊天」等語，亦均係甲 女基於朋友立場而表達關懷之意，尚難因此即認甲 女對被告有男女之情感；

再者，被告於案發當天上午除Line 甲女叫其下午3 時來吃小杜包子外，另又Line 甲女順便幫忙搬班牌，亦有兩人間之Line通話紀錄可參（警卷第59頁反面），則被告於案發當天確有Line 甲女叫其幫忙搬班牌，要無疑義，至被告雖於下午2 時59分Line 甲女「我剛回來，媽的，現在要去校長室開會了。

小杜包子的桌上，二種口味，妳跟「薯餅」各2 個」，叫甲 女來拿包子，此有彼此間之Line通話紀錄可參（警卷第59頁反面），而甲 女下午3 時27分Line被告「難怪沒看到你」，顯然甲 女亦確有前去找被告，則被告在下午3 點至校長室開會之後，僅以Line聯絡甲 女拿取包子，而未叫其搬運班牌，固堪認定，但被告既在上午即已Line 甲女來拿包子順便搬班牌，則被告在開會時Line 甲女來拿包子，即無異於叫甲 女來搬運班牌，是辯護意旨以被告案發當天下午開完會即自己一人搬班牌，並未要求甲 女等被告開完會再下來找被告搬班牌，故甲 女前來幫忙搬班牌為被告始料未及云云，因而辯稱被告並未製造甲 女前來搬運班牌之機會云云，即屬無據。

⒉又甲 女雖於原審及本院證稱當時被告是面對面抱我，抱的很緊，看不到他的臉等語（原審卷第58頁反面、本院卷第93頁），但依甲女於原審所證，當時被告僅係磨蹭及親吻甲女之臉頰（原審卷第53頁），既係親吻臉頰，而非唇部，則被告僅需輕微轉頭即得完成磨蹭及親吻甲女臉頰之動作，而毋需與甲女臉部呈90度交會始得完成，是辯護人以倘被告有親吻甲 女臉部，則被告的臉勢必與甲女呈90度交會，甲女不可能看不到被告的臉為由，質疑甲 女上開所述之憑信行性，即不足採信。

⒊辯護意旨雖又謂：被告因彼此擁抱之感覺及氣氛很好但時間甚短，所以甲 女最後一次搬班牌進來儲藏室時，被告才會鼓起勇氣問甲 女可不可以再抱一次，但此舉也許讓甲 女嚇到或生氣認為被告得寸進尺，故遭甲 女拒絕，被告則尊重其決定讓其離開，而告訴人離開後，因彼此間並無任何衝突，所以被告當天的心情是愉悅的且充滿能量，但又擔心當場要求抱抱讓甲 女不悅，所以當天才會跟甲 女道歉並感謝她的擁抱，而甲 女也講「別明知故犯就是」，被告稱「不會啊，你不同意我就不會」，顯見二人間確實存在有被告曾經向甲 女詢問可不可以再抱一次但遭甲 女拒絕之事實，而且當晚雙方仍像往常聊天甚至甲 女仍關心被告，在下午6 時06分還說「加油，小心喔」，雙方還聊到晚上10點多，往後10多天彼此還開心互相聯絡，是果被告有強制或性騷擾，甲 女怎會繼續與被告有如此好的互動云云。

惟查甲 女搬運班牌完畢欲離開之際，被告並未說可不可以再抱一次，且門是被告故意關上，被告當天在Line上所言「不會啊，你不同意我就不會」，係指被告沒有經過甲 女同意而磨蹭甲 女及親吻臉頰等情，業據證人甲 女於本院證述甚詳（本院卷第93頁反面），而且甲 女之前既已同意讓被告擁抱，按理倘被告該次未有其他任何冒犯甲 女之動作，而僅單純要求再次擁抱，甲 女應無拒絕之理，況且甲 女在案發前一天既主動表示同意讓被告抱抱，且擁抱動作對甲 女而言，又僅係撫慰療癒心情之舉動，如上所述，則倘被告第一次擁抱時並未磨蹭甲 女及親吻臉頰，且之後又未強拉甲 女，甲 女當無僅因被告提出再次擁抱之事，而悍然拒絕並憤而離去之理。

至於案發後甲 女雖仍與被告在Line上聊天至晚上10時15分，此有是日之Line通話紀錄1 紙在卷可憑（警卷第60頁反面），惟此乃案發後被告在Line上一再向甲 女道歉，拜託甲 女不要生氣，不要不理被告，最後並終獲甲 女原諒之結果，此由當日下午6 時當被告表示: 「不要生氣，真的很怕妳不理我，真的」時，甲 女則回稱: 「好啊」（警卷第60頁）可得而知。

故甲 女既於下午6 時即已原諒被告之冒犯舉動，自不得再以其與被告案發當天聊天至晚上10時許，及甲 女原諒被告之後，於下午6 時6 分許在Line表示: 「加油，小心喔」一語，即認被告未對甲 女為磨蹭、親吻臉頰及強拉進入儲藏室之行為，是辯護人上開所辯，要屬可採。

⒋另被告見甲女搬運完畢欲離開儲藏室之際，以手抓住甲女的腰，強拉甲 女進入前開儲藏室內，並關門鎖上，惟遭甲 女向被告表示「不要弄我」以示拒絕，被告始鬆手，甲 女遂趁機開門而出，並與站在門外等候之李○萱快步離開現場等情，業據證人甲 女及李○萱證述如上，參以被告於本院自承其有向甲 女要求再抱第二次乙節（本院卷第96頁反面），則被告為避免走在甲 女前面之李○萱撞見，確有關門之必要與動機，是被告辯稱其未關門，及辯護人陳稱被告主觀上並無妨害甲女之意思決定之犯意云云，顯難採信。

⒌又按刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號刑事判例意旨參照）。

查被告手抓甲 女之腰部，強拉甲 女進入儲藏室，並關門鎖上之舉動，雖儲藏室之門鎖從裡面即可打開，且甲 女當時係自行開門離開等情，業據證人甲女於原審證述無訛（原審卷第56頁反面），然被告強拉甲 女進入儲藏室，已使甲 女無法自由決定是否進入儲藏室，自屬強暴手段，不因甲 女得自行由內打開儲藏室門鎖離去而妨礙強制罪之成立，是辯護人以儲藏室之門鎖設在屋內，縱有按下，甲 女隨時可開門離去，故縱被告有按下儲藏室門鎖，仍未該當強制罪云云，即屬無據。

(五)綜上所述，被告上開所辯，要係卸責之詞，委無足採，被告所犯上開性騷擾及強制犯行，罪證明確，犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按性騷擾防治法第25條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意（最高法院96年度台上字第6736號判決意旨參照）。

又依我國一般正常社交禮儀，女性臉頰部位，並非他人得任意碰觸的身體部位，如上開部位未經本人同意而由他人故意以臉磨蹭或親吻，足以引起本人嫌惡之感，應認係身體隱私處無疑。

次按刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（28年上字第3650號判例參照）。

又刑法第302條第1項之剝奪行動自由罪，條文既云「拘禁」、「剝奪」，性質上自須其行為持續相當之時間，始能成立。

故行為人倘係以使人行無義務之事，或妨害他人行使權利之目的，對於被害人為瞬間之拘束，仍祇成立刑法第304條之強制罪（最高法院99年度台上字第6558號判決參照）。

本件案發時，被告係39歲之成年人，而甲 女係民國87年4 月生，有其代號與真實姓名對照表附卷可查（詳彌封卷），屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所規定之12歲以上未滿18歲之少年，是被告在甲 女同意其抱抱時，故意以臉頰磨蹭及親吻甲 女臉頰並於儲藏室時強拉甲 女進入儲藏室並關門上鎖等行為，雖時間短促，然核其所為，仍係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對少年意圖性騷擾乘人不及抗拒而為親吻、觸摸其身體隱私處罪及刑法第304條第1項之強制罪。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

又被告所犯對少年為性騷擾及強制之犯行部分，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

三、駁回上訴之理由:原判決以被告罪證明確，因而適用少年福利與權益保障法第112條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、304 條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 等規定，並審酌被告身為甲 女學校生活輔導組的教官，不知潔身自愛，不顧其與年齡的差距及身分的不宜，竟心生綺念，不斷地以Line與甲 女談論其身分、職務所不宜之事。

且為逞一己私欲，無視甲 女係未滿18歲之在校學生，身心尚未完全成熟，竟乘人不及抗拒而磨蹭及親吻甲 女之臉頰及強制行為，不尊重他人對於身體之自主權利，而造成甲 女身、心受損，實屬不該，而且其於偵、審中均否認犯行，尚無悔意。

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、無前科紀錄、與甲 女為教官與學生之關係及其自陳教育程度為研究所畢業，家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑6 月，併諭知均以新臺幣（下同）1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，及定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1 千元折算1 日。

經核認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。

被告提起上訴猶執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

檢察官上訴意旨略以：告訴人甲 女之父具狀以被告身為甲 女學校教官，負責督導學生品行，本應以身作則，對學生亦應尊重，詎竟為滿足其個人私慾，對甲 女為本件不法犯行，顯然欠缺尊重女性身體自主權之觀念，且於事後更飾詞狡賴，將責任推至甲 女身上，使甲 女受到二度傷害，身心受創至鉅，而被告事發迄今全然未對甲 女表達歉意，亦未作出任何賠償，其犯後態度極其惡劣，原審未斟酌及此，其認事用法量刑，均有欠當等語，指摘原判決量刑不當。

惟量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291 號、103 年度台上字第331 號判決意旨參照）。

查原判決於量刑時，已就檢察官所指上情，依刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，其量刑既未逾越法定刑度，亦無明顯違比例原則及罪刑相當原則的情形，揆諸上開說明，檢察官以前詞指摘原審量刑不當，核非有據，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 廖建瑜
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 郭榮芳