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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第75號
上 訴 人
即 被 告 林璧君
上 訴 人
即 被 告 陳韋翔
上 列 一人
選任辯護人 涂榮廷律師
孫守濂律師
李慶榮律師
上列上訴人等因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第492 號中華民國104 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵續字第408 號；
移送併辦案號：同署104 年度偵字第17248 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○、丙○○均緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決之認事用法核無不合，量刑亦屬適當，應予維持，並引用原審判決之事實、證據及理由如附件。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）深感對家庭有愧，已向配偶丁○○誠實認錯，保證不再犯，而獲得原諒，且被告甲○○自白認罪，態度配合，又歷經失業與手術休養，致經濟困難，於原審審理時始終有意願與被告丙○○配偶和解，並攜帶頭期款現金，且願再分期繳納，然因被告丙○○配偶不願撤回告訴，終未能和解，請求法院考量上情，給予減輕刑度及緩刑之機會等語（見本院卷第4頁）。
㈡上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）對於事實部分已不爭執，其於原審之所以否認犯行是為避免婚姻破裂，並一直與告訴人洽談和解，而有悔意，現已於本院達成和解並賠償告訴人，請本院斟酌如被告丙○○受有前科宣告，未來將對個人生活及家庭和諧甚至婚姻維持產生重大影響，請求法院從輕量刑並給予緩刑宣告等語（見本院卷第72頁反面、第75頁）。
三、經查：㈠按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。
又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。
查原審對被告甲○○、丙○○各別之刑罰裁量理由，業經妥為考量刑法第57條各款情形，並符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事。
就被告甲○○上訴意旨所稱始終坦承犯行，被告丙○○於原審確實否認犯行，以及被告二人無法達成和解之部分，原審於刑罰裁量理由已有斟酌。
被告甲○○、丙○○二人上訴意旨指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
㈡次按緩刑宣告為將來預測性之現在裁判，以被告未來能保持良好行止為假設礎石，此種假設本即有不確定性，是予被告緩刑宣告處遇之立法目的，就積極面向而言，係期待被告在不受刑罰執行之前提下，能於社會中本於自由意志對自己為負責任之生活，使之自我負責不再故意犯罪，以增進其法律上誡命之履行，並降低其法敵對意識，消極方面，甚且能救濟因微罪入監服刑而對悛悔被告所造成之不良影響，惟法院對於緩刑處遇之選擇，自當慎重，應考量被告犯罪之情節、犯後態度，及整體犯罪歷程之實質違法性程度是否重大，並須足信被告經此緩刑宣告後無故意再犯罪之虞等，方能實現緩刑宣告之刑事政策目的。
經查：被告甲○○、丙○○二人均無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽（見本院卷第28-29 頁），顯見其素行尚稱良好，茲念其僅因一時失慮，致罹刑典，復考量被告甲○○、丙○○於民國105 年3 月9 日經本院移付調解時，與告訴人丁○○、乙○○達成民事和解，由被告丙○○給付告訴人丁○○新臺幣30萬元，告訴人二人均表示願意給予被告甲○○、丙○○緩刑之機會，有調解紀錄表、附帶民事訴訟筆錄影本及調解筆錄正本各一份在卷可稽（見本院卷第51、53-55 頁），可認被告甲○○、丙○○犯後已認真致力就其所造成之侵害達成補償，而可認有真心悔過，本院認前開所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，各宣告被告甲○○、丙○○緩刑二年，以啟自新。
三、被告甲○○、丙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟被告丙○○之選任辯護人已在場為其辯護，依刑事訴訟法第371條之規定，爰不待其等陳述，由檢察官一造辯論而為判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
書記官 洪慧敏
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第492號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 女 45歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○街00號
丙○○ 男 34歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○路000號
上 一 人
選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師
涂榮廷律師
上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵續字第408 號）及移送併辦（104 年度偵字第17248 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表所示之罪（共肆罪），各處如附表主文欄所示之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○犯如附表所示之罪（共肆罪），各處如附表主文欄所示之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○係丁○○之妻，丙○○則係乙○○之夫，俱為有配偶之人，渠等亦均知悉彼此為有配偶之人，竟各基於通姦及相姦犯意，分別於附表所示時間由丙○○騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載甲○○前往該表所示處所，實施性器接合之性交行為各1次（丙○○所涉通姦罪嫌部分，業據乙○○於偵查中撤回告訴，並經檢察官為不起訴處分確定）。
嗣因甲○○深感對家庭有愧，於民國102年7月24日某時許向丁○○和盤托出，丁○○始悉上情並提出告訴，乙○○則係迄於104年5月間某日經丙○○之父告知丙○○涉嫌本案經檢察官起訴之事方悉前情。
二、案經丁○○、乙○○告訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。
故卷附法務部調查局（下稱調查局）於民國104年3月25日出具之測謊鑑定書係該局受檢察官囑託執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用同法第206條第1項，為傳聞法則之例外而得作為證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查證人即同案被告甲○○前於偵查中之具結、未具結證述，與卷附臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官勘驗報告、同署檢驗員製作之驗傷診斷書、高雄榮民總醫院104年9月22日函文暨所附病歷資料，及調查局104年10月21日函文等證據方法，性質上原屬傳聞證據，然經被告2人暨辯護人於審理時同意作為證據，本院復依法踐行調查證據程序，另審酌此證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，自得採為本件認定事實之依據。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○坦認事實欄所載通、相姦犯行，被告丙○○則矢口否認有何相姦犯行，辯稱：伊與甲○○僅係時常聊天之朋友，未曾發生過性行為，伊係被陷害仙人跳云云。
經查：
㈠被告甲○○、丙○○分係丁○○、乙○○之配偶，渠等亦均知悉彼此為有配偶之人乙節，有被告甲○○、丙○○戶籍資料查詢結果附卷可稽，復經渠2人是認無訛，此部分事實洵堪認定。
㈡證人之陳述，不免因個人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差；
是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。
準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院104年度台上字第341號判決意旨參照）。
而刑法第239條處罰之通姦者與相姦者因屬對向犯關係，依前揭判決意旨通姦者就相姦者所涉相姦犯行所為證述，自須有補強證據以擔保其真實性。
又測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。
從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖僅得供審判上之參酌，而不得採為有罪判決之唯一憑據。
然若證人指證被告犯罪之證述，經測謊並無任何不實之情緒波動反應，或證人有利於被告之供述，經測謊呈不實之情緒波動反應時，則非不可以該測謊鑑定之結果與各該證人之證言及其他調查證據之結果，相互印證，而就各該證人之證言分別為可否採納之認定（最高法院100年度台上字第2078號判決意旨參照）。
㈢被告丙○○雖否認於附表所示時地與被告甲○○實施性交行為之情，然上情茲據被告甲○○於偵審歷次訊問時證述明確，徵諸被告甲○○偵訊時就被告丙○○沒有割過包皮、陰莖長度不長且側面有一顆痣、大腿上有紅點等特徵均能明確描述並予以繪製，復證稱：伊係在幫丙○○口交時看到其生殖器上的痣，因很久沒有與其性交，且性行為時沒有戴眼鏡，只記得不是長在正中間，左右忘記了，記得渠躺著從伊方向看過去是在左手邊，該顆痣離龜頭較近，離身體較遠等語（臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵續字第408號卷〈下稱偵三卷〉第15、39、41、72至73頁），並經被告丙○○偵查中是認並未割包皮且大腿確有紅點之情無訛（同卷第25頁），亦核與臺灣高雄地方法院檢察署檢驗員104年1月8日勘驗被告丙○○生殖器後所出具驗傷診斷書所載：「⒈在受檢時包皮完全包覆龜頭（未能直視龜頭）；
⒉有壹顆痣（約0.1×0.1公分），位於陰莖下表面遠端包皮處」等語及所附勘驗照片大致相符（同卷第27、33、34頁），堪信甲○○就被告丙○○生殖器部位情狀之證述內容要與實情無悖。
而參諸生殖器官屬極私密部位，此部位之外觀狀態亦為個人隱私事項，若僅係一般異性友人交情，當不致知悉此等細節或無端將之作為聊天話題，且上述情節苟非甲○○親身見聞，衡情亦無從為此等具體且切合事實之描述，是被告丙○○辯稱：伊先前和甲○○聊天會聊到家中狀況，亦會聊到生殖器部位，不能因為這樣就定伊罪云云，顯與常情有違。
㈣再衡以本件前經檢察官將被告2人送請調查局實施測謊鑑定結果，被告丙○○針對「你有和甲○○性交過嗎？」、「在林森會館等地，你有和甲○○性交嗎？」此2問題所作成「沒有」之回答均呈不實反應；
至被告甲○○針對「丙○○有和妳性交過嗎？」、「在林森會館，丙○○有和妳性交嗎？」此2問題所作成「有」之回答均無不實反應乙節，有該局104年3月25日調科參字第00000000000號測謊鑑定書暨所附測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組與生理紀錄圖（含數字測試及實案測試）、測謊儀測試報告、環境檢查紀錄等件在卷可稽（偵三卷第46至68頁）。
而被告甲○○於受測前雖於身心狀況調查表「服用藥物」欄之「有無習慣性服藥」項目勾選「有」並載明藥物種類為憂鬱症（同卷第58頁反面），然渠於審理時陳稱：先前曾因壓力至身心科就醫並服藥，然自本案進入偵查階段後即未就醫亦未服藥等語（易字卷第25頁），復經本院向高雄榮民總醫院函詢結果覆稱：林員（即被告甲○○）曾於本院身心科門診就診，曾開立抗憂鬱及抗焦慮藥物治療，症狀可有改善，渠最後一次身心科門診係在103年4月15日，其後未再回診等語，並檢附相關病歷在卷以佐（易字卷第32至38頁反面）；
嗣調查局針對被告甲○○前述就醫用藥情形函稱：本局於測前會談中均會詢問當事人有無身體痼疾及服用藥物情事，如並無身體不適並簽署測謊同意書便進行數字測試，若經此測試能獲得明確生理反應圖譜，顯示受測人當時生理狀況適合接受測謊，方會施行實案測試，如實案測試能獲得明確生理反應圖譜，本局方為鑑判，本案甲○○經數字、實案測試均能獲致明確生理反應圖譜，足證其身心狀況未受到測前就醫及服食藥物等情事影響，自然不會有影響測謊正確性之疑慮等語明確（同卷第42頁），則被告甲○○前揭測謊鑑定結果應具可信性。
同理依前開函文所示測謊標準流程及卷附被告丙○○所填載身心狀況調查表可知，渠自陳測試前一天睡眠情形尚佳約6小時、未飲酒、未服用藥物，及測前會談無任何不適情形等語（偵三卷第49頁反面），則施測人員亦已評估被告丙○○身心狀況仍在可測試情況下始施以測試，是所為鑑定經過及準備均採標準作業程序，準確度殆無疑義而適於作為本件裁判佐證，故辯護人為被告丙○○辯以：被告丙○○於實施測謊前一天失眠，且其個性容易緊張，自然導致測謊結果失準云云，即非可採。
則依被告2人上記測謊鑑定結果，針對渠等是否有發生通（相）姦行為問題，被告甲○○承認之回答無不實說謊反應，被告丙○○否認之回答則呈不實之說謊反應，揆諸前開說明俱堪憑以佐證甲○○前揭證述為真。
㈤復參諸被告2人所持用行動電話門號（號碼詳卷）自102年1月至5月期間有密集通話及傳送簡訊情形，尤以3、4月間幾近每日均有數則簡訊往來乙節，有被告甲○○所持用行動電話門號通話明細存卷可佐（臺灣高雄地方法院檢察署103年度他字第1000號卷第11至19頁），被告丙○○並曾傳送內容為「沒睡好，昨天她要不給，傳一堆簡訊，不高興我都打電玩，當我想要她也不給...」之簡訊予被告甲○○（同卷第20頁簡訊翻拍照片），並據被告丙○○陳稱：簡訊中「她」係指乙○○，意思是乙○○要和伊發生性關係伊不給等語明確（易字卷第66頁），足見渠前於偵查中供稱：伊與甲○○通常都是閒聊或聊小孩子的事，不會聊與配偶之性關係云云（偵三卷第75頁）要非事實。
又本件案發後，被告丙○○經其母林金蟬及被告甲○○追問是否曾叫甲○○離婚，並允諾離婚後會一起居住並幫忙照顧甲○○小孩之情時，確有承認曾為上開陳述，此節業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官勘驗談判對話錄影光碟製成勘驗報告在卷（臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第16705號卷〈下稱偵二卷〉第8至9頁），亦核與甲○○所稱雙方有親密關係故曾提及各自離婚再共同生活之情節無悖，則依上述被告2人聯繫頻率非低、言談內容敘及與配偶間床第生活細節、更已談及離婚後共同生活之情以觀，益徵渠2人間交往情形非如被告丙○○所述僅係一般尋常聊天之關係。
㈥是由證人甲○○確能清楚陳述被告丙○○性器官特徵並與實情相符，且經測謊鑑定結果其陳述無不實反應、惟被告丙○○否認相姦之陳述呈不實之說謊反應，復參酌卷內相關事證可知被告2人交往情形顯非尋常友人之互動關係等情綜合以觀，已堪補強甲○○上述有於附表所示時地與被告丙○○實施性交行為之陳述應與事實相符，揆諸上揭說明，被告2人分別有事實欄所載之通（相）姦行為，業堪審認。
㈦至證人林金蟬固於偵查中證稱：伊先前願意用新臺幣（下同）6萬元與丁○○商談和解，係因擔心丙○○安危故花錢消災，並非因為丙○○與甲○○有發生性行為，伊不清楚被告2人之間的事云云（偵三卷第14頁反面），另被告甲○○與告訴人丁○○於案發後曾私下商討應向被告丙○○索討多少額度賠償金額，期間被告甲○○並曾敘及「他們家很有錢」等語（偵二卷第10頁檢察事務官勘驗筆錄）。
然衡以證人林金蟬並未親自見聞案發經過，則關於被告2人究有無實施性行為之情，至多僅能聽聞被告丙○○於案外之陳述，則倘非被告丙○○曾私下坦認有本件相姦之事實，要不因證人林金蟬單方陳述願為其子出面與告訴人丁○○和解之上開動機，而得作為對被告丙○○有利之認定。
又被告甲○○與告訴人丁○○上揭對話內容至多僅堪證明案發後渠2人確曾商議可提高索賠金額之情，要難憑以推認被告甲○○自始即有陷害被告丙○○入罪之動機，更無足推翻被告2人確有於附表所示時地實施性交行為之事實，自無從據為對被告2人有利之認定，併此敘明。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第239條前段通姦罪及同條後段相姦罪，被告丙○○則係犯同條後段之相姦罪。
至檢察官移送併辦犯罪事實核與原起訴事實全然一致，本院自得併予審究，附此陳明。
又被告甲○○以同一性交行為犯通姦罪及相姦罪，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應各從一重之通姦罪處斷。
被告2 人所犯附表所示4 次犯行，時間地點互異，顯係基於各別犯意而為，應分論併罰。
本院審酌被告2 人前揭舉措影響告訴人丁○○、乙○○婚姻生活之圓滿，渠等犯罪之動機、目的及手段洵非可取，惟念渠2 人前均無論罪科刑紀錄素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份存卷可佐，且被告甲○○犯後始終坦承犯行不諱，尚見悔意，另被告丙○○則矢口否認犯行，惟渠前於本院調解期日曾表示願賠償告訴人丁○○40萬元並已攜帶現金到庭，嗣因被告2 人暨渠等配偶針對撤回告訴一事意見相左致終未達成和解，有本院刑事案件移付調解簡要紀錄存卷可佐（審易卷第25-3頁、34頁），堪信其尚非全無悔意，兼衡本件犯行對於告訴人2 人婚姻生活影響程度，暨被告2 人之智識程度及生活狀況等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金折算標準，並各合併定其應執行刑及易科罰金折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條前後段、第55條、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
本案經檢察官曾財和到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第十七庭 法 官 陳薏伩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 陳怡蓁
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。
附表
┌──┬─────┬───────────┬───────────────┐
│編號│時間 │地 點│主 │
├──┼─────┼───────────┼───────────────┤
│ 1 │100 年1 月│址設高雄市苓雅區林森二│甲○○犯通姦罪，處有期徒刑貳月│
│ │間某日晚間│路81號「林森會館」 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │某時許 │ │算壹日。 │
│ │ │ │丙○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月│
│ │ │ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │ │算壹日。 │
├──┼─────┼───────────┼───────────────┤
│ 2 │編號1 後、│址設高雄市三民區皓東路│甲○○犯通姦罪，處有期徒刑貳月│
│ │編號4 前之│78號「花鄉汽車旅館」 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │某日上午某│ │算壹日。 │
│ │時許 │ │丙○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月│
│ │ │ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │ │算壹日。 │
├──┼─────┼───────────┼───────────────┤
│ 3 │編號1 後、│址設高雄市三民區天祥一│甲○○犯通姦罪，處有期徒刑貳月│
│ │編號4 前之│路68號「凱羅藝術飯店」│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │某日（與編│ │算壹日。 │
│ │號2 為不同│ │丙○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月│
│ │日期）上午│ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │某時許 │ │算壹日。 │
├──┼─────┼───────────┼───────────────┤
│ 4 │102 年7 月│址設高雄市左營區崇德路│甲○○犯通姦罪，處有期徒刑貳月│
│ │19日下午3 │156 號「函館經典汽車旅│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │時30分許 │館」 │算壹日。 │
│ │ │ │丙○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月│
│ │ │ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │ │算壹日。 │
└──┴─────┴───────────┴───────────────┘
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