臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上更(一),26,20151217,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上更(一)字第26號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 周建中
選任辯護人 吳建勛律師
陳志銘律師
江雍正律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第337 號中華民國104 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第1429、2073、2580、2671、2982、3053、3915、8716、8800、10470 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於周建中部分撤銷。

周建中犯違背職務收受賄賂罪，共拾柒罪，各處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權貳年。

應執行有期徒刑玖年，褫奪公權肆年。

未扣案犯罪所得新臺幣拾柒萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、周建中自民國78年起即從事警職，並自97年4 月18日起至本件行為時任職高雄市政府警察局苓雅分局凱旋路派出所（警員），為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有調查職務之具司法警察身分公務員；

且警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利，其職權包括依法協助偵查犯罪，於知有犯罪嫌疑時，有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，並將調查之情形報告該管檢察官及所屬司法警察官，協助偵查犯罪為周建中之主管事務，並不因警察機關轄區劃分而有所不同，協助查緝妨害風化犯罪自為其主管事務之一。

又周建中身為警察，自有不應違反刑事處罰法律或懲戒法令之不作為義務，自不得違背職務，欲對其他警察人員行賄而收受他人賄賂。

緣無公務員身分之李嘉昇（本案部分與其他有罪部分，業經分別判決得易服社會勞動之刑部分應執行有期徒刑2 年10月，禠奪公權1 年；

不得易服社會勞動之刑部分，應執行有期徒刑1 年4 月，禠奪公權1 年確定）與周建中為舊識朋友關係，李嘉昇為避免所投資曾經遭妨害風化罪嫌查獲之「金采會館」頻遭警方臨檢取締致無從順利經營，恰於101 年年中自周建中處得知「金采會館」所在區域之高雄市政府警察局三民一分局十全路派出所所長陳世元與周建中曾有同事之誼，乃委請周建中出面向陳世元關說減免臨檢、取締，周建中應允之；

李嘉昇乃循其所投資其他色情會館之模式，於每月月初交付新臺幣（下同）3 萬元予周建中收受，其中2 萬元係供周建中轉交陳世元，另1 萬元則供作周建中作為俗稱之「走路工」、「車馬費」、「水費」。

就上開2 萬元部分，周建中及李嘉昇即謀以此方式用以行賄陳世元（然因陳世元不知情，且無從證明周建中有期約、交付陳世元賄賂而經判決無罪確定。

又行賄罪之正犯雖不處罰陰謀、預備、未遂等階段，惟公務員因欲對其他公務員行賄而收受賄賂，仍屬違背職務之行為）；

就上開1 萬元部分，周建中即分別基於違背職務收受賄賂之犯意，自101 年8 月間起至102 年12月初止，按月於每月月初，在高雄市苓雅區樂仁路等處收受李嘉昇交付之現金17次，其中就1 萬元部分共計收受違背職務賄賂合計17萬元。

二、案經內政部警政署政風室移送及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦。

理 由

壹、程序部分：被告周建中（下稱被告）及其辯護人主張證人即同案被告李嘉昇（下稱李嘉昇）警詢及偵查中未經具結之陳述、被告及李嘉昇之測謊鑑定、被告與李嘉昇對話之監聽譯文、本案蒐證照片所示之人並非被告，均無證據能力云云（見本院卷第201-202 、205 、217-218 、228-235 頁）。

經查：

一、證人李嘉昇於警詢及偵查中未經具結陳述均有證據能力：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

而所謂前後陳述不符之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

又證明犯罪事實之存否所必要，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。

至於具有可信之特別情況，則係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響、陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。

㈡而被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議要旨參照）。

㈢經查，證人李嘉昇於警詢及偵查中未經具結之陳述，與原審審判中所為陳述部分有所不符，部分則較為具體明確（筆錄內容如後述）。

然李嘉昇於103 年1 月1 日警員製作警詢筆錄時，尚未與其他同案被告或證人就彼此被詢問之內容充分討論，此時所為之陳述受到外力干擾、威嚇或利誘之可能性自然甚低，並較乏曲詞維護被告之動機；

且李嘉昇自103 年1 月10日警詢及偵查時起，均經選任律師在場陪同，足以擔保其陳述之任意性及可信性；

又李嘉昇於原審、本院前審均未陳稱其於警詢及偵查中未經具結所為之陳述，係受不當之外力干擾，並依其於上開陳述時之外部附隨環境或條件觀察，亦無何可認其各該次陳述係非出於自由意志下所為；

再者，李嘉昇係親身經歷有無交付賄賂予被告之人，其上開所為陳述，乃證明被告本件犯罪事實存否所不可欠缺，顯具有關連性及必要性。

是依上開所述，應認證人李嘉昇於警詢及偵查中未經具結所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，復為證明被告犯罪事實存否所必要，有證據能力。

被告及辯護意旨就此主張無證據能力云云（見本院卷第205 頁反面），為不可採。

二、被告及李嘉昇之測謊鑑定具證據能力：㈠按測謊鑑定，因其結果未具有全然之準確性，固不得採為判決之唯一及絕對之依據；

惟該項鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。

故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，仍非不得以之作為有罪判決之參考（最高法院93年度台上字第327 號判決意旨參照）。

又送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。

該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

⑶測謊儀器品質良好且運作正常。

⑷受測人身心及意識狀態正常。

⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即難謂無證據能力（最高法院98年度台上字第2345號、第4460號判決意旨參照）。

㈡本件被告及李嘉昇之測謊鑑定，係由檢察官囑託內政部警政署刑事警察局為之，經鑑定人員陳周逸明進行測前會談，並獲被告及李嘉昇同意後，採用Lafayette Lx-4000 型測謊儀，以熟悉測試法檢測被告及李嘉昇生理反應正常，並使被告及李嘉昇熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對，及緊張高點法對被告及李嘉昇施以測謊鑑定；

且鑑定機關除將該鑑定結果以測謊鑑定書函覆外，尚檢具符合測謊基本程式形式上要件之測謊鑑定人資歷表、測謊儀器測試具結書、受測人身心狀況調查表、生理紀錄圖、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定說明書等資料，有內政部警政署刑事警察局103 年2 月11日刑鑑字第1030500085號、103 年3月4 日刑鑑字第1030500143號鑑定書暨附件資料（見偵二卷第160 至203 頁），且本件測謊鑑定所使用之儀器當時運作狀況正常，符合原廠要求規範（見原審卷二第21頁之同局103 年6 月9 日刑鑑字第1030049173號函文）；

又本件於103年1 月27日、2 月20日實施測謊時，李嘉昇仍在羈押中，顧及人犯提解及戒護安全，施測地點乃選在臺灣高雄地方法院檢察署6 樓會議室，而該施測地點「測試環境狀況安靜，無不當外力干擾，不會影響測謊測試結果」等情，亦有內政部警政署刑事警察局105 年1 月18日刑鑑字第1050001832號函在卷可稽（見原審二卷第152 頁）。

是上開測謊鑑定書之結論，自具證據能力。

被告及辯護意旨就此空言主張其前一天因值勤且身體狀況不好、施測地點有多人出入、選用施測地點不當，因而無證據能力云云（見本院卷第217 頁下段、第229 頁反面至第232 頁），均不可採。

三、被告與李嘉昇間對話之監聽譯文具證據能力：㈠偵查犯罪機關依通訊保障及監察法之法定程序執行通訊監察而監聽取得之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定。

若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指，自與所謂審判外之陳述無涉，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

但依據監聽錄音予以翻譯而製作之通訊監察譯文，如翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

㈡被告及其辯護人固爭執被告與李嘉昇對話監聽譯文之證據能力（指錄音非屬被告之聲音，見本院卷第205 、228 頁）；

惟業經原審就相關對話錄音光碟送請法務部調查局進行聲紋鑑定（本院對該鑑定結果之判斷，詳如後述），而錄音係儀器運作機械式重現當時之聲響，被告及其辯護人並未爭執錄音或譯文有造假之情事，復經本院於審理時依書證之調查方式踐行證據調查程序。

是應認該對話監聽譯文均具證據能力。

四、本案對被告所為之行動蒐證照片，有證據能力：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。

倘當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。

㈡被告及辯護人於本院此次更審時主張本案蒐證照片（見偵一卷第213-217 頁）所示之人並非被告，與本案被告被訴犯罪事實無關，無證據能力云云（見本院卷第205 頁反面）。

然查：本院前審之被告及其選任辯護人於104 年12月21日準備程序時，經受命法官詢問「李嘉昇與周建中在苓雅區樂仁路內小公園旁見面蒐證照片20張」有無證據能力之意見時，業據辯護人及被告表示同意有證據能力（見本院前審卷二第121 、124 、127 、128 頁），即不容被告及辯護人於本院此次審理時撤回同意再事爭執，應認本件對被告所為之行動蒐證照片有證據能力。

五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1 至之4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

除上開被告及辯護人主張無證據能力業經本院認定如前外，其餘部分被告業於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第202 頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、有罪部分：

一、訊據被告矢口否認有違背職務收受賄賂犯行，辯稱：「我沒有收錢，也未使用門號0000000000號行動電話，監聽錄音並非我的聲音，跟監蒐證照片中的人也不是我；

我只是一個小警員，以我的職權、職位、職等都沒有辦法管到三民一分局轄區的特種行業」云云。

經查：㈠刑事訴訟法第231條第2項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。」

並無管轄區域之限制。

又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利；

其職權包括依法協助偵查犯罪。

警察法第2條、第9條第3款分別定有明文。

內政部警政署亦頒訂「警察機關通報越區辦案應行注意事項」，其第1 點即揭示：「為提升打擊犯罪能力，發揮各級警察機關整體偵防力量，避免於越區辦案時因配合不當，致生不良後果，特訂定本注意事項。」

又於「各級警察機關處理刑案逐級報告紀律規定」第2 點第1款明定：「各級警察機關或員警個人發現犯罪或受理報案，不論其為特殊刑案、重大刑案或普通刑案，均應立即處置迅速報告分局勤務指揮中心，按照規定層級列管，不得隱匿、延誤或作虛偽陳報擅自結案。」

足見警察機關雖有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪。

因此，警察雖任職於某市政府警察局，惟既發覺他市有犯罪行為，仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，其違背此項職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪（最高法院103 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

又警察作為身分公務員，自有不應違反刑事處罰法律或懲戒法令之不作為義務，其因欲使其他警察人員為違背職務之行為而對之行賄，因而收受賄賂，該收受賄賂行為不論其名義為何，自屬違背職務之行為。

查被告自78年起即從事警職，並自97年4 月18日起至本件行為時任職苓雅分局凱旋路派出所警員，此為被告所承認（見偵三卷第11頁反面），並有警察人員人事資料簡歷表在卷可稽（見精裝卷第39至41頁）。

因此被告具有警員身分，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有調查職務之具司法警察身分之公務員，且其職權包括依法協助偵查犯罪，於知有犯罪嫌疑時，有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，並將調查之情形報告該管檢察官及所屬司法警察官，偵查犯罪自為其主管事務，並不因警察機關轄區劃分而有所不同，而屬犯罪偵查範圍之查緝妨害風化犯罪，當亦為其主管事務無訛，被告更不得違反刑事處罰法律或懲戒法令，欲使其他警察人員為違背職務之行為而對之行賄，因而收受賄賂，自屬違背職務。

㈡按違反貪污治罪條例之行賄與收賄，係基於雙方對向行為之犯罪，為對向犯，行賄者指證收賄者，因得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，因其證言本質上存在較大之虛偽危險性，為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，藉以限制其證據價值。

然所謂補強證據，並非以補強證明犯罪構成要件之全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即足當之。

且得據以佐證者，縱非得直接推斷該被告之實行犯罪，然此項證據與行賄者之陳述綜合判斷，已足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

經查：㈢依證人李嘉昇之陳述：李嘉昇與被告為朋友關係，為避免投資曾有違反妨害風化行為之「金采會館」頻遭警方臨檢、取締致無從順利經營，而於101 年年中自被告處得知十全路派出所新任所長陳世元與被告曾有同事之誼，乃約由被告出面向陳世元關說減免臨檢、取締，並自101 年年中起至102 年12月初止，按月於每月月初，在高雄市苓雅區樂仁路等處，將3 萬元現金交予被告，其中約定2 萬元應由被告轉交陳世元、1 萬元供為轉交對價等節，業據李嘉昇自103 年1 月12日警詢迄原審均一再供承不諱（見偵一卷第201 至203 、220 頁反面至222 頁，偵二卷第116 頁反面、216 頁反面至217 頁，原審一卷第79頁反面，原審三卷第219 、220 頁，原審四卷第324 頁反面至325 頁），而證人李嘉昇以被告身分縱於原審就此部分為無罪判決後，仍於本院前審承認有此部分犯行（見本院前審三卷第149 頁）。

按證人之陳述有部分前後不符或稍有不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，作合理之比較，以定其取捨判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

故就證人之陳述，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。

如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。

對於本件構成要件核心基礎事實部分，辯護意旨固主張李嘉昇所為證詞有重大瑕疵之矛盾云云（見本院卷第227-228 頁），然本院審酌：⒈被告曾於97年間因支援苓雅分局第一組（行政組），陳世元則自97年5 月16日至98年1 月8 日擔任苓雅分局第一組巡官，101 年2 月2 日起擔任十全所警務員（所長），而「金采會館」即係位在十全所轄內等情，為被告（見偵二卷第11、12頁）、陳世元（見偵三卷第31、32頁）供陳在卷，並有警察人員人事資料簡歷表在卷可稽（見偵三卷第33至38頁）。

顯見被告確曾與陳世元共事，「金采會館」亦在陳世元擔任所長之轄區內，此均與李嘉昇想藉由被告向陳世元關說之起緣及動機相符，可資作證證人李嘉昇證詞之憑信性。

⒉李嘉昇就其與被告通聯、見面之時間集中在每月月初一節，於原審陳稱：「我與周建中的通聯，感覺起來是從100年11月起至102 年12月每月固定月初多數在2 號，有時會在1 號或3 號相約見面，周建中他之前有時會打電話來說要去那邊坐或怎麼樣，會抱怨他做便衣很辛苦，他知道我每月2 號去『仲夏館』收錢回來，1 號去『金采會館』收錢回來，所以每月的1 號、2 號我會去那個地方，他那個時間會想找我喝個飲料或什麼的」等語（見原審三卷第219 、220 頁），此情亦恰與薪資或營業等各類所得，於固定時間入帳時，即會有收款之人於該期間前來收款情節相符。

⒊依被告與李嘉昇於102 年8 月3 日20時25分許之車內對話，李嘉昇稱「1600塊做90分鐘，外面都40分鐘、50分鐘的」，被告答以「l 個半小時」，李嘉昇再稱「1 個半小時啊，阿你如果40分、50分你……你90分鐘的生意給你最好、最好1 個客人90分鐘，1 個小姐1 天不知是否有上4 檯？對不對！1 天上10小時有些上9 小時，最會算、最會算不知有否4 檯? 沒有4 檯嘛因為90分鐘。

所以說想要改、想要改，但是這些90分鐘的人」（見偵三卷第24頁反面）；

以及二人於102 年12月2 日21時8 分許之車內對話，李嘉昇稱「我們以前仲夏那裡早就沒有營業了，要盤給人家，如果這個月盤不出去就砍一砍掉，仲夏已經大半年沒營業了，因為苓雅店少間」，被告即答以「: 已經抄到沒店了。

再抄還是那幾間」（見偵三卷第25頁反面）。

則由上開對話顯現之經營色情業者常用之術語「1600塊做90分鐘」、「小姐」、「4 檯」，及被告自稱「已經抄到沒店了」等語，顯見被告知悉李嘉昇為色情業者，而「金采會館」確於101 年9 月20日經查獲有從事半套性交易情事（見原審卷四第5-31頁警局函送之歷次臨檢「金采美容會館」臨檢紀錄表）。

⒋被告及李嘉昇就有關是否授受金錢之事接受測謊，李嘉昇就「問：你說周建中有收你的錢（賄款、公關費、水錢），這件事你有沒有說謊？」「答：沒有」、「問：有關本案，你說周建中有收你的錢，這件事你有沒有說謊？」「答：沒有」，經測試結果，並無不實反應；

而被告就「你有沒有收李嘉昇的錢（賄款、公關費、水錢）？」「答：沒有」、「問：有關本案，你有沒有收李嘉昇的錢？」「答：沒有」，經測試結果，則均呈不實反應，有內政部警政署刑事警察局103 年2 月11日刑鑑字第1030500085號鑑定書暨測謊鑑定資料表在卷可按（見偵二卷第160 至193頁）。

則被告及李嘉昇上開就同一事項之詢問，所呈現「不實反應」、「無不實反應」之測謊結果，自得供為李嘉昇上開陳述是否可信之擔保，及本件判決之參考。

至於精裝卷中所列「李嘉昇組織關係圖─周員（指被告周建中）為凱旋所員警，『金沙遊藝場』即是屬凱旋所轄區」，似懷疑被告周建中收賄店家為「金沙遊藝場」；

惟李嘉昇於103 年1 月12日即已指稱係為「金采會館」行賄被告，並係欲透過被告行賄「金采會館」所在派出所之所長即陳世元；

以李嘉昇及被告上開接受測謊之日期分別為103 年1月27日、29日（見偵二卷第168 、169 頁儀器測試具結書），已在李嘉昇上開指述之後，李嘉昇主觀上亦係為「金采會館」行賄被告，則被告及李嘉昇上開測謊結果，自係針對有無為（因）「金采會館」行（收）賄為回答所產生之情緒波動反應，自與「金沙遊藝場」無涉，辯護意旨就此除認為李嘉昇此處證詞不可採，並認為李嘉昇應係將前任十全派出所所長「世雄」誤認為「陳世元」云云（見本院卷第223-224 頁），均不可採。

⒌綜上，「金采會館」恰在陳世元擔任所長轄區內之地緣關係；

被告並知悉李嘉昇為色情業者，李嘉昇投資之「金采會館」疑有從事妨害風化之犯罪行為；

李嘉昇於月初收取營業款項，被告與李嘉昇長時間、持續於每月月初聯絡、見面之規則性與特殊性；

被告與李嘉昇就是否授受金錢之同一事項，所呈現「不實反應」、「無不實反應」之測謊結果；

及李嘉昇縱於原審就此部分為無罪判決後，仍無懼可能被加重刑責，於本院前審一再承認此部分犯行，所顯現勇於說出事實等情。

足認李嘉昇上開為避免「金采會館」遭警方臨檢、取締，乃自101 年年中起至102 年12月初止，按月於每月月初，交付被告各3 萬元現金之供述，符於事實而可信。

㈣本案並有以下補強證據，即被告有持用門號0000000000號行動電話，相關監聽錄音為被告與李嘉昇之對話，且跟監蒐證照片中之人確為被告：⒈經原審將「李嘉昇與持用門號0000000000號行動電話之人相互間行動電話通聯」監聽錄音光碟送請法務部調查局實施聲紋比對，結果：「①其中譯文編號22、24、118 、480 、534 及641 之A 聲音，與李嘉昇聲調比對分析，語音特徵相似率約81.3% ，研判與李嘉昇本人聲音音質相似；

②其中譯文編號118 之B 聲音，與被告聲調比對分析，語音特徵相似率約71.9% ；

③其他樣本，則因待鑑聲音聲紋圖譜模糊，不符合聲紋鑑定要件，無法進行聲紋比對，或因被告於錄音採樣過程，發音壓抑、語調不自然（鑑定人曾數度要求其提高音量並發音自然，以利比對鑑定，惟其仍壓抑發音），致無法研判與被告周建中本人聲音是否相似」，又該鑑定結果「係比對美國聲紋專家Tosi博士研究而得之PSS Curve 統計圖，若兩者語音持特徵相似率高於70% 以上，即判定『音質相似』，而所謂『音質相似』即兩者聲音可能出自同一人」等情，有法務部調查局103 年8 月15日調科參字第10303341450 號函暨聲紋鑑定書在卷可稽（見原審二卷第91至99頁）。

足認被告確曾持用門號0000000000號行動電話，並於聲紋鑑定過程中，刻意壓抑發音，企圖干擾鑑定結果。

⒉證人李嘉昇就持用門號0000000000號行動電話與之聯絡、進入其白色休旅車內與之對話之人，均一再供稱是「被告周建中」等語（見偵一卷第202 、203 頁，偵二卷第216頁反面至217 頁，本院前審三卷第149 頁反面），而被告於103 年1 月15日偵訊亦已明確供稱：「101 年7 月2 日、101 年8 月1 日、102 年9 月1 日等跟監蒐證照片所攝得之人確為我本人」等語，並坦認有進入李嘉昇駕駛之前述休旅車內談論員警調職等事（見偵三卷第32頁反面至33頁反面）；

且以102 年9 月1 日跟監蒐證照片（見偵一卷第216 頁反面，偵三卷第16頁反面，精裝卷第26頁）為例，該跟監蒐證照片乃係於當日16時45分許攝得，畫面明確顯示：「遭拍攝之對象直接步向某靜止之白色休旅車」，可知該白色休旅車本停放在該處等候遭拍攝之對象前來，且遭拍攝之對象自始知悉白色休旅車停放該處並刻意前去；

而於同日16時19分許，持用門號0000000000號行動電話之人致電李嘉昇（持用門號0000000000號行動電話），通話內容為「李嘉昇：喂／某人：大仔／李嘉昇：有空嗎／某人：有啊，還是我過去找你比較快／李嘉昇：好啊，我差不多20分鐘後到，好嗎／某人：好」，有該通聯譯文在卷可稽（見偵三卷第22頁反面編號46）；

再於同日16時45分至59分許，李嘉昇確曾與某人在前述白色休旅車內談論績效、督察組、督察室、退休等事宜，亦有該對話譯文在卷可按（見偵三卷第25頁）。

則以上開通話、見面時間之時序，見面地點及車內談話內容相互勾稽，自足認與李嘉昇通話、進入李嘉昇之白色休旅車內、與李嘉昇在車內對話之人，均是被告無訛。

綜上，足認被告確實持用門號0000000000號行動電話與李嘉昇通聯，並與李嘉昇多次見面。

⒊被告固以前詞置辯。

惟查：⑴依被告與證人李嘉昇多次見面之觀察：由卷附被告持用之0000000000號行動電話與李嘉昇持用之0000000000號行動電話通聯監聽譯文（見偵三卷第18至23頁）及車內對話監聽譯文（見偵三卷第24頁反面至25頁，偵一卷第211 、212 頁）、跟監蒐證照片（見偵一卷第213 至217 頁，偵三卷第13至17頁，精裝卷第19至28頁），可知被告及李嘉昇於100 年11月3 日，101 年2 月2 日、7日、16日，101 年3 月2 日、7 日，101 年4 月2 日、4 日，101 年6 月2 日、19日，101 年7 月2 日，101年8 月1 日、2 日，101 年9 月1 日、5 日、24日，101 年10月1 日，101 年11月2 日，101 年12月1 日，102 年1 月1 日，102 年2 月1 日、102 年4 月1 日、3日（於2 日即以電話相約翌日見面），102 年5 月1 日，102 年6 月2 日、5 日、7 日，102 年7 月2 日，102 年8 月3 日，102 年9 月1 日，102 年10月3 日，102 年11月1 日，102 年12月2 日，均利用上開行動電話，相約在球館、便利商店或飲料店、李嘉昇之辦公室內、該辦公室所在建物樓下、李嘉昇白色休旅車停放處等地點見面；

且二人相約見面中之101 年6 月2 日、7 月2 日、8 月1 日、12月1 日，102 年2 月1 日、7 月2日、8 月3 日、9 月1 日、10月3 日、12月2 日等10次，均係在李嘉昇白色休旅車停放處（即李嘉昇辦公室旁之高雄市苓雅區樂仁路內小公園）相見而遭跟監攝得相關影像，而其中102 年8 月3 日、9 月1 日、12月2 日三次見面，其二人在車內之對話並經執行監聽錄音（見偵三卷第24頁反面至25頁，其中2 通即附表四E 編號3、4 ）。

則依上開聯絡、見面時間，所顯現之規則性—均在每月月初前幾日，被告與李嘉昇長時間、持續於每月同一期間聯絡、見面，其二人當係為完成某一固定事項按月進行。

⑵至於被告與李嘉昇二人間自100 年11月3 日20時起至102 年12月2 日止之通訊監察譯文雖有54則，除前述33則外，二人聯繫見面之時間尚有在非每月月初之時，例如101 年3 月7 日、4 月4 日、9 月5 日、102 年9 月13日等均屬之（見103 年度偵字第2671號卷第18-23 頁背面）。

以李嘉昇與被告本已熟稔，被告巡邏時有時會找李嘉昇喝茶、或在店家及超商前聊天，被告亦曾電話聯繫與李嘉昇閒聊其當時或在巡邏、或將下班、或在埋伏等情（見原審三卷第196 、198 頁），足見被告於每月月初前幾日後之時間偶有與李嘉昇互動聯繫，亦屬常情，無礙於上開收賄時點模式之建立，自不能以之作為有利被告之認定。

㈤被告自李嘉昇收受17次現金其中1萬元之性質屬於賄賂：⒈被告任職市警局苓雅分局凱旋路派出所，具警員身分，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有調查職務之具司法警察身分之公務員，且其職權包括依法協助偵查犯罪，於知有犯罪嫌疑時，有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，並將調查之情形報告該管檢察官及所屬司法警察官，偵查犯罪自為其主管事務，並不因警察機關轄區劃分而有所不同；

又其身為警察，自有不應違反刑事處罰法律或懲戒法令之不作為義務，不得違背職務，對其他警察人員行賄其為違背職務行為而收受他人賄賂，業如前述。

⒉證人李嘉昇因投資之「金采會館」店內從事圖利妨害風化犯行，希望拉攏警界人士作其公關，最好能達到放鬆對「金采會館」之查緝，或者對於查緝動作事前通風報訊，使其得以順利經營，此為色情業者之一般心態。

則李嘉昇每月交付3 萬元計17次共51萬元現金，其中每月1 萬元交付被告共計17萬元部分，自有攏絡執法者，避免「金采會館」店內從事圖利妨害風化犯行遭臨檢、取締之行賄意圖。

又證人李嘉昇陳稱，其除了投資本件「金采會館」外，尚有其他同類色情店家「仲夏（花語）」，其行賄警察之模式，均是以每月2 萬元打點派出所所長以及分局行政一組組長，並交付轉交所長及組長的警員一些車馬費補貼，就是一個月3 萬元等語（見原審聲羈卷第46頁，聲羈二卷第9-11頁）。

依據李嘉昇前述行賄模式，已可認定其交付予第一線警員之全部賄賂中，並非欲使該第一線警員全部收受，而係以第一線警員作為「白手套」，部分轉交予有權排定查緝行動之派出所所長或分局組長，其餘部分則由該第一線警員收受。

因此，證人李嘉昇交付被告3 萬元現金，其中2 萬元非屬對被告之賄賂，僅其中1 萬元屬於賄賂。

㈥李嘉昇交付現金予被告之起訖時間及目的確有對價關係：⒈由起訖時間觀察，證人李嘉昇就其交付被告各3 萬元現金之時間，多次陳稱「自101 年年中起至102 年12月初止」，業如前述，而其於原審就此有更明確之陳述：「101 年9 月20日『仲夏美容美體SPA 』被查獲，我當時確切已經開始請周建中轉送款項，轉了應該有一、兩個月或兩、三個月，我記得檢察官問我時我回答七、八月份，或八、九月份的時候」等語（見原審三卷第220 頁）。

審酌李嘉昇上開陳述重疊之月份為8 月，並以有利於被告之認定，認為李嘉昇係自101 年8 月初起至102 年12月初止，按月交付3 萬元現金予被告，共計17次（其中僅1 萬元為違背職務收受賄賂，詳下述）。

⒉李嘉昇交付現金1 萬元予被告之目的，係為避免「金采會館」店內從事圖利妨害風化犯行屢遭臨檢、取締，與被告達成違背職務行賄轄區派出所之合意後，約定由被告出面交付2 萬元予轄區派出所所長，另1 萬元則作為被告出面轉交之對價，則被告以行賄「金采會館」派出所所長之合意，於每月所收取1 萬元部分，無論其名為走路工、車馬費、水費，其性質均屬違背職務之賄賂並有對價關係無訛。

⒊綜上，被告具警員身分，知悉「金采會館」店內有（疑有）從事圖利妨害風化犯行，自應依法加以取締偵辦，不得消極怠為查報，更不能為使「金采會館」不受轄區派出所取締，欲對之行賄，竟17次收取現金共51萬元之17萬元，是被告收受李嘉昇所交付之17萬元現金部分，確為其違背職務行為之對價，係屬賄賂，堪予認定。

被告上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信。

本案事證已明，被告上開犯行，已可認定，應依法論罪科刑。

二、論罪：㈠被告為具司法警察身分之公務員，自屬有調查職務之人員，是核其自101 年8 月起至102 年12月共計收受李嘉昇1 萬元金錢17次之行為，均係犯貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，共17罪。

被告上開17次違背職務收受賄賂罪，犯意個別、行為獨立，應予分論併罰。

公訴意旨僅論被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，漏未適用同條例第7條，尚有未合；

另公訴人誤認被告此部分共17次犯行，應包括視為一罪，亦有未恰，應予補充。

㈡刑之加重減輕：⒈被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且為依法負有協助偵查犯罪及調查職務之警察人員，其違背職務收受賄賂部分共計17次部分，均應依貪污治罪條例第7條之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。

⒉被告上開17次犯行，乃一罪一罰，各次犯罪所得財物均未達5 萬元，另考量被告前開犯行，違背職務之手法僅係單純怠於查報，且未因之與陳世元有所聯繫並交付2 萬元，應認情節尚屬輕微，前開17次犯行均依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑，並依法先加後減輕之。

三、撤銷改判之理由：㈠原審判決就被告被訴違背職務收受賄賂諭知無罪部分，尚有違誤。

檢察官上訴意旨據此指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡刑罰裁量：爰審酌被告身為警務人員，卻未能廉潔自守、戮力從公，竟接受妨害風化業者請託欲轉交賄賂予其他警務人員，收受妨害風化業者之賄賂，消極縱容妨害風化犯行得以持續不被查緝，玷辱官箴、敗壞警紀，並足以影響社會善良風氣，及腐蝕國民對於公務不可收買性及廉潔性之信賴，扼殺民眾對於警察機關應不分親疏、關係，依法適正取締犯罪之期待；

又被告雖無前科（見本院卷第176 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），但未能深自反省檢討，一再否認犯罪，及其具高職畢業學歷、現仍擔任警察工作、家中有母親長期臥床、妻子、子女等之品行、學經歷、家庭狀況（見本院卷第224 頁）等一切情狀；

爰量處如主文第二項所示之刑，併各依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，分別宣告各罪之褫奪公權。

㈢定應執行刑：定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。

審酌被告所犯上開數罪之類型均為違背職務收受賄賂罪，共17罪，均屬對同一對向犯為之，侵害相同法益，所為犯行之行為與時間關連性極密切且有規律，以及被告整體犯行之應罰適當性，爰定其應執行刑如主文第二項後段所示。

㈣沒收：⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；

刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文；

且貪污治罪條例第10條有關沒收、追繳、追徵之規定亦經刪除。

本件被告所為犯行雖在沒收新法修正前，然依據前開規定，就沒收部分自應適用裁判時法之規定。

⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104 年12月17日修正之刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查被告犯本件違背職務收受賄賂犯行，每月1 萬元共計17次，合計17萬元，即屬犯罪所得，雖未扣案，自應依前開規定宣告沒收，惟因金錢並無不宜執行沒收問題，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

參、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告於前開經認定違背職務收受賄賂之時地，自李嘉昇處所收受3 萬元現金之其中2 萬元，係與李嘉昇基於違背職務行求賄賂之犯意聯絡，由被告向陳世元轉達前述違背職務行求賄賂之意思，經陳世元允諾後（陳世元部分業經判決無罪確定），周建中即一併基於包庇李嘉昇犯意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為而容留以營利罪之犯意，由被告將2 萬元於不詳某時地轉交陳世元收受，被告並不予取締、放鬆或減少對「金采美容會館」臨檢、取締，自101年7 月起至102 年12月止，每月交付2 萬元共計36萬元部分，另公訴意旨以101 年7 月另有收受1 萬元部分（即起訴18次，本院認定為17次，見判決理由貳一㈥⒈），因認被告共同涉犯貪污治罪條例第11條第1項違背職務交付賄賂罪嫌及個人涉犯刑法第231條第2項包庇罪嫌，並與被告前開經認定違背職務收受賄賂判處罪刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係。

二、被告應係自101 年8 月起至102 年12月止收受李嘉昇賄賂，本於罪疑惟輕原則無積極證據證明被告於101 年7 月有收受李嘉昇1 萬元部分，業如前述（判決理由貳一㈥⒈）。

另就被訴共同涉犯貪污治罪條例第11條第1項違背職務交付賄賂罪嫌部分，經查：李嘉昇就被告有無轉交2 萬元予陳世元部分，一再陳稱：「周建中、陳世元他們如何分，我不清楚」（見原審一卷第79頁反面）、「我沒有見過陳世元，也沒有與陳世元通過電話；

每次給周建中的錢，我沒有問他有無轉交給陳世元」（見原審三卷第205 、208 、209 頁）、「我不認識陳世元，我不確定周建中是否有把錢轉交出去」（見原審一卷第325 頁）、「每個月3 萬元，一部分是要給周建中，一部分要給陳世元，但我不知道周建中怎麼做」等語（見本院前審三卷第149 頁反面），且依通訊監察譯文卷內所附通聯譯文計642 則、對話錄音譯文計8 則，亦均無李嘉昇與陳世元間之通聯或對話，均顯示李嘉昇並未直接與陳世元接觸。

又被告自始即矢口否認有自李嘉昇處收受3 萬元之犯行，當亦無可能陳述有轉交2 萬元予陳世元；

且陳世元亦陳稱對此事毫無所悉，其被訴違背職務收受賄賂罪嫌亦經判決無罪確定，已無從證明被告有按月交付陳世元2 萬元，亦難以認定被告與李嘉昇二人間與陳世元有何行求、期約之犯行。

至於部分監聽譯文內容，李嘉昇固有要被告向「那個朋友講一下，我找他」，被告亦曾向李嘉昇稱「他不是煩惱那個」等語，惟並無相對應之後續聯絡或見面之相關事證可共參酌，自無從認定被告及李嘉昇所稱之「那個朋友」、「他」即是陳世元。

綜上，依檢察官所舉證據，尚無從證明被告或李嘉昇有按月交付2 萬元予陳世元，亦無積極證據證明被告或李嘉昇就「金采會館」所提出之2 萬元部分，有與陳世元接觸而有行求或期約情事，被告被訴共同涉犯貪污治罪條例第11條第1項罪嫌部分，即屬不能證明。

三、就被訴涉犯刑法第231條第2項包庇罪嫌部分：刑法第231條第2項之公務員包庇他人犯同條第1項之罪，其所謂「包庇」，係指包攬庇護之意，與單純不舉發之消極縱容有別，亦即行為人必須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立該罪。

例如予以便利，使易於經營，或予以隱蔽，使不被發覺取締等皆是。

若僅消極不予禁止，或不舉發而任其汎濫者，縱係依法令負有取締犯罪職責之公務員，亦屬廢弛職務之範疇，而非此所謂之包庇行為。

經查：依據本案卷證資料，僅有李嘉昇曾提及「金采會館」有無受三民一分局或其轄下十全路派出所臨檢取締之情形，然而依據李嘉昇歷次陳述，其僅曾概括提及「如果遇到臨檢查獲，遇到不認識所長，會請合夥撥打電話」（見偵二卷第214 頁）、「被告曾表示專勤組有換人，有些組長比較嚴格，叫我們要小心」（見偵二卷第217頁）、「被取締時其合夥會打電話給其，有一次不知道是分局還是派出所取締」（見原審卷三第208 頁）、「陳世元擔任所長時臨檢還是正常，也曾來取締過一次」等語（見原審卷三第209 頁），但是從未指稱被告有為「金采會館」不被查緝取締作出何種主動積極掩蔽庇護之行為，依據前開說明，被告被訴涉犯刑法第231條第2項包庇罪嫌，亦屬不能證明。

四、綜上，被告被訴自101 年7 月起至102 年12月止共同涉犯貪污治罪條例第11條第1項違背職務交付賄賂罪嫌（36萬元）及個人涉犯刑法第231條第2項包庇罪嫌，被訴於101 年7月涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪嫌（1 萬元），既屬不能證明，本應諭知無罪，惟此部分與上開違背職務收受賄賂論罪科刑部分，檢察官認為係屬一行為想像競合犯之裁判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第12條第1項、第17條，刑法第2條第2項、第11條、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 洪慧敏
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第5款
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
貪污治罪條例第7條
有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者，加重其刑至二分之一。