臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,256,20160414,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第256號
上 訴 人
即 被 告 邱一忠
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審訴字第93號中華民國105 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第5374號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按協商判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於訊問程序終結前，撤銷合意或撤回協商聲請者；

第2款被告協商之意思非出於自由意志者；

第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；

第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。

或協商判決違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金刑為限」之規定者，不得上訴，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。

又同法第367條前段：「第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之」；

同法第372條規定：「第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之。」

，此程序依同法第455條之11第1項規定對於協商判決之上訴準用之。

二、上訴人即被告邱一忠（下稱被告）上訴意旨略以：被告因違反毒品危害防制條例經臺灣高雄地方法院分別判處徒刑8 月及4 月，今被告認僅施用各一次，覺量刑過重，故不服判決，提起上訴云云。

三、經查：被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及第10條第2項施用第二級毒品之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪。

被告並於原審法院審理時就被訴之上開犯行均坦承不諱，嗣於原審言詞辯論終結前，檢察官因被告為認罪之陳述，而請求法院同意本件於審判外進行協商，經原審法院同意並指定公設辯護人協助被告進行協商（公設辯護人協助部分見原審卷第28頁；

第30頁下方簽名欄），以保障其權益。

嗣經當事人雙方合意，對被告所犯上開之罪，就施用第一、二級毒品各判處有期徒刑8 月、4 月達成協商合意，由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，所為之科刑均為2 年以下有期徒刑，法官並訊問：被告與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？被告稱：「是的」等語（見原審卷第30頁）。

是被告係基於自由意思當庭表示同意認罪協商，原審法院依協商合意結果，就施用第一級毒品，處有期徒刑8 月；

就施用第二級毒品，處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣1 千元折算1 日，核無違誤。

且查本案並無刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決有違反同條第2項之規定之情形，依上開規定，本案即屬不得上訴。

又查施用第一級毒品法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑、施用第二級毒品法定刑為「3 年以下有期徒刑」，毒品危害防制條例第10條第1 、2 項分別定有明文。

且被告前於民國96年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第305 號裁定，送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年6 月26日執行完畢，由檢察官以96年度毒偵字第4142、4788號、96年度毒偵緝字第209 、210 號為不起訴處分確定；

又於前開觀察、勒戒執行完畢5年內即96年7 月間，再因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第5303號判決，各判處有期徒刑7 月、4 月、7 月、4月，定其應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定。

另於96、98年間，因施用毒品及竊盜等案件，分別經原審法院以97年度審訴字第190 號、98年度審易字第3039號判決，各判處有期徒刑6 月、2 月、9 月確定，上開7 罪嗣經原審法院以99年度審聲字第1007號裁定，定其應執行刑為有期徒刑2 年10月確定，於100 年7 月26日假釋付保護管束，於101 年6 月11日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢（臺灣高雄地方法院檢察署99年執更字第1412號指揮書），被告於前開案件執行完畢後5 年內再犯本件之罪，係屬累犯，原審就被告施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑8 月（得易科罰金），就施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑4 月（得易科罰金），非但未達中度之刑，並屬低度之刑度，自無量刑過重可言。

被告上訴意旨所述，並不符合前揭可得上訴之規定，其上訴為不合法，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第455條之10第1項前段、第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書記官 盧姝伶