臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,681,20170118,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第681號
上 訴 人
即 被 告 朱燕熹
指定辯護人 劉家榮 律師
上 訴 人
即 被 告 陳偉裕
指定辯護人 陳政宏 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第207 號，中華民國105 年6 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第18222 號、105 年度偵緝字第113 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於朱燕熹部分撤銷。

朱燕熹共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事 實

一、朱燕熹、陳偉裕均明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國103 年10月底某日某時，許美玲以不詳號碼之公用電話，撥打朱燕熹使用之不詳號碼行動電話，向朱燕熹購買價值新臺幣（以下同）4 千元之海洛因，並約定在高雄市苓雅區海邊路、四維四路附近之公園交易，而由朱燕熹將海洛因1 小包放在香菸盒內交給陳偉裕，並交代陳偉裕向許美玲收取4 千元。

嗣陳偉裕於同日12時許，在上開公園將裝有海洛因之香菸盒交付許美玲，並向許美玲收取2 千元（尚賒欠2 千元），旋返回朱燕熹斯時位在海邊路附近住處將販毒所得2 千元交予朱燕熹。

嗣因許美玲涉犯竊盜案件為警查獲，並主動供出向朱燕熹購買前揭海洛因，而循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告陳偉裕部分：

（一）證人許美玲於警詢中之證述，無證據能力。按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定，始例外認為有證據能力。

如該陳述與審判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞證據例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。

此時，當以其於審判中之陳述作為證據。

本件被告陳偉裕及其辯護人均否認證人許美玲於警詢中陳述之證據能力，且證人許美玲於警詢中之陳述，核與審判中之陳述相符，依前開說明，前揭警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，故對被告陳偉裕而言，應無證據能力。

此時，當以證人許美玲於審判中之證述作為證據。

（二）被告陳偉裕第2次警詢中之自白，有證據能力。⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項至第3項分別定有明文。

本件被告陳偉裕辯稱第2 次警詢中之陳述，係遭警員許令穎誤導，不具任意性，應無證據能力，並於審理時陳稱：不知許美玲積欠朱燕熹5 萬元的事，這是許令穎警員做完第1 次筆錄後，在外面抽菸時表示筆錄這樣做不行，我會卡到毒品案件，並拿朱燕熹的筆錄給我看，且說許美玲提到香菸盒裝有毒品，叫我改口說知道香菸盒內是毒品，且是朱燕熹要我拿給許美玲，這樣我才會沒事云云。

經查：⑴經原審當庭勘驗被告陳偉裕第2 次警詢光碟，結果顯示：①警員採一問一答方式詢問，且態度平緩，被告陳偉裕理解問題，均能及時回答，並表情自然及精神狀況良好；

②警員詢問有無補充時，被告陳偉裕主動表示受被告朱燕熹囑咐交付物品給許美玲，經員警追問是否知悉該物品為海洛因時，被告陳偉裕以「嗯」表達知悉之意；

③筆錄內容與被告陳偉裕陳述之意旨相符等情，有勘驗筆錄附卷（本院卷第52頁）可參，足見該筆錄記載之內容與被告陳偉裕供述相符，且詢問過程中並未發現有不正詢問之情。

⑵證人即承辦警員許令穎於原審審理中證稱：當初是汽車竊盜衍生毒品案件，故通知陳偉裕到場說明，當製作第1 次筆錄並經檢視內容，認為尚有遺漏，乃在警局外面聊天時向陳偉裕提到他的陳述與許美玲有出入，再請他釐清並據實以告，從未引導他要怎麼說或向他提到香菸盒的事情，且係根據許美玲的筆錄來詢問陳偉裕，而許美玲從未提到香菸盒，且未拿朱燕熹的筆錄給陳偉裕閱覽，或要求陳偉裕承認知道毒品的事，否則他會有事（原審卷第108 至110 頁）等語。

又被告陳偉裕製作第1 次警詢筆錄時，業已坦承被告朱燕熹提過許美玲積欠5 萬餘元購買毒品之債務，且警員從未告以或提示被告朱燕熹之筆錄供其表示意見等情，有被告陳偉裕2 次警詢筆錄附卷（警卷第1 至6 頁）可參。

另關於裝放海洛因之香菸盒，係被告陳偉裕於第1 次警詢時首次提及（警卷第6 頁），至於證人許美玲於警詢中未曾提及香菸盒，且於偵查中亦證稱不確定被告陳偉裕是否用香菸盒包裝海洛因（偵緝卷第21頁反面）等語。

復次，被告朱燕熹自警詢起即否認販賣毒品予許美玲（警卷第10至17頁），苟如被告陳偉裕所稱警員曾提示被告朱燕熹之警詢筆錄供其閱覽等語為真，則被告陳偉裕看過被告朱燕熹之筆錄後，即可知悉被告朱燕熹否認販賣海洛因，警員自無從以被告朱燕熹認罪為由，誘導被告陳偉裕承認交付海洛因予許美玲。

再者，販賣毒品之罪責極重，且向警員坦承販賣毒品，極可能承擔此罪，被告陳偉裕為具有通常智識程度及生活經驗之成年人，當無不知之理，若未交付海洛因予許美玲，自無承認必要，並知悉坦承販賣毒品可能承擔刑責，而非承認販毒將會沒事。

故被告陳偉裕上開所辯，不足採信。

⒉綜上，被告陳偉裕警詢中之自白，尚無證據足證有何不法取供之情形，且經核與事實相符（詳後述），自具有證據能力。

（三）本判決所引用之其餘證據，有證據能力。本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告陳偉裕及辯護人均同意可作為證據使用，辯論終結前亦未爭執（原審卷第49頁、本院卷第107 頁以下、第130 頁以下），依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

二、被告朱燕熹部分：

（一）證人許美玲於警詢中之證述，無證據能力。被告朱燕熹及其辯護人均否認證人許美玲於警詢中陳述之證據能力，且證人許美玲於警詢中之陳述，核與審判中之陳述相符，依前開說明，證人許美玲警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，故對被告朱燕熹而言，亦無證據能力。

此時，當以證人許美玲於審判中之證述作為證據。

（二）證人即共同被告陳偉裕於警詢中之陳述，有證據能力。⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

⒉被告朱燕熹及其辯護人否認共同被告陳偉裕於警詢中陳述之證據能力，且證人陳偉裕於審理中翻異前詞，改證稱：朱燕熹雖指示交代我向許美玲拿錢，但不知香菸盒內有海洛因，且係出事後才聽說朱燕熹透過洪嘉鴻把毒品賣給許美玲，及許美玲積欠朱燕熹5 萬元購買毒品的錢（原審卷第111 至112 頁）云云。

審酌：⑴共同被告陳偉裕係於104 年4 月7 日接受警詢，嗣於105 年5 月19日始至原審作證，是其上開於警詢時之陳述，應係在其記憶較為清晰之情況下作成，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，而與事實較相近。

⑵共同被告陳偉裕於警詢時，被告朱燕熹並未在場，其於原審作證時，被告朱燕熹同時在庭，其直接面對詢問警員所為陳述自較為坦然，亦無來自被告朱燕熹同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，共同被告陳偉裕在人情壓力下對被告朱燕熹為有利之證述，並冀此卸責，尚屬合理，堪認其於警詢中之陳述就形式上觀之，較趨於真實。

⑶綜上，共同被告陳偉裕於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明具有極度隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要，依上開說明，應有證據能力。

至證明力如何，則應另為審酌，自不待言。

（三）證人許美玲、陳偉裕於偵查中之證述，均有證據能力。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件被告朱燕熹及其辯護人認證人許美玲、陳偉裕於偵查中之證述無證據能力，然上開證人於偵查中之證述業經具結，並無證據證明顯有不可信之情況，且於本院審理中均到庭接受詰問，並賦予被告朱燕熹詰問之機會，依前開說明，證人許美玲、陳偉裕於偵查中之證述均有證據能力。

（四）本判決所引用之其餘證據，有證據能力。本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告朱燕熹及辯護人均同意可作為證據使用（原審卷第49頁、本院卷第65頁以下），依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

貳、實體部分：

一、被告陳偉裕部分：訊之被告陳偉裕雖坦承依共同被告朱燕熹指示，於前揭時、地交付香菸盒1 個給許美玲，並向許美玲收取2 千元後，將該2 千元交付朱燕熹，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：朱燕熹拿一整包香菸給我，叫我拿給許美玲，但沒說是什麼東西，只說是許美玲要還錢，請我幫忙下樓把錢拿上來，我也沒有打開香菸盒，故不知裡面是毒品，且許美玲也說是欠錢要還朱燕熹云云。

惟查：

（一）被告朱燕熹約於103 年10月底某日中午某時，在高雄市苓雅區海邊路附近住處，將裝放在香菸盒內之海洛因1 包（價格4 千元）交付被告陳偉裕，並指示被告陳偉裕前往高雄市苓雅區海邊路、四維四路附近公園，將海洛因販賣予許美玲，並向許美玲收取4 千元，而許美玲當場僅交付2千元，尚賒欠2 千元，並將該2 千元取回被告朱燕熹住處予被告朱燕熹之事實，業據被告陳偉裕於警詢中供承不諱，並陳稱：朱燕熹要我到高雄市苓雅區海邊路靠近四維路的公園內，向許美玲收取4 千元，當時朱燕熹確實拿海洛因放香菸盒內，要我將海洛因（數量不清楚）交給許美玲，並向她收取4 千元，而許美玲只拿了2 千元給我，並說已向朱燕熹說好剩下的2 千元先欠著（警卷第6 頁）等語明確，核與證人許美玲於偵查中證稱：陳偉裕於103 年10月底某日中午12時許，在高雄市苓雅區海邊路靠近四維路的公園，幫朱燕熹交付海洛因給我，當時因毒癮發作，且身上只有2 千元，就先給陳偉裕2 千元，並向陳偉裕說2千元先欠著，他再跟朱燕熹講，因為時間很久了，不確定陳偉裕是否用菸盒裝著拿過來，但確有4 千元及2 千元這回事，而陳偉裕只幫朱燕熹送過這次毒品，之前曾見陳偉裕與朱燕熹在一起，他的綽號叫「偉仔」，因陳偉裕本身有吸毒，不可能不知道是海洛因，且不可能拿1 包香菸跟我收2 千元（偵緝卷第21頁反面）等語；

及於原審審理中證稱：我用公共電話打朱燕熹的手機，並告訴他已到達海邊路，且現在人不舒服，要向朱燕熹購買海洛因，電話中沒有明講要買多少錢，但大部分都是向朱燕熹拿4 千元的量，結果是陳偉裕下來，他在海邊路附近拿香菸盒給我，我問為何是他下來，他說朱燕熹在樓上，交代他下樓，雖之前去找朱燕熹時見過陳偉裕，但他只交付這次海洛因，因身上只有2 千元，故請陳偉裕先轉交2 千元給朱燕熹等語（原審卷第102 至106 頁）相符。

（二）依上述事證可知，被告陳偉裕與證人許美玲一致證稱因交易海洛因見面之次數僅有1 次，足見其2 人所述交易海洛因之事，應屬同次交易至明。

又被告陳偉裕與證人許美玲就2 人毒品交易之次數（1 次），及毒品交易之細節，例如毒品種類（海洛因）、來源（來自同案被告朱燕熹）、見面方式（被告陳偉裕下樓，證人許美玲在現場等候）、交易地點（海邊路與四維四路附近公園）、毒品包裝方式（裝放在香菸盒內）、交易金額（4 千元）、支付金額（2 千元）、賒欠金額（2 千元）等之陳述均相一致，足見其2 人所述均與事實相符，而堪採信。

（三）被告陳偉裕雖以前揭情詞置辯，惟查：被告陳偉裕於偵查及原審審理中陳稱：我知道朱燕熹在販毒，且朱燕熹於103 年10月間某日打電話叫我過去找他，要我拿1 個香菸盒給許美玲，並向許美玲收取2 千元，而該香菸盒是硬盒，且已經開封過，當時因為被倒債壓力大，所以有施用第一級及第二級毒品等語（偵緝卷第5 頁，原審卷第113 、117 頁），可知被告陳偉裕於案發時有施用海洛因之惡習，並知悉被告朱燕熹有販毒之行為，且係交付1 小包已拆封之香菸給許美玲甚明，而1 包香菸之價格介於數十元至一百餘元之間，此為公眾周知之事項，該包香菸業已拆封，其價值顯然更低於未拆封之產品，況以空香菸盒內置毒品，為一般毒品交易掩人耳目之手法，足認被告陳偉裕向許美玲收取之2 千元絕非該包香菸之價值，而係放在香菸盒內物品之對價至為明顯。

（四）又販毒者為降低遭查獲之風險，而將毒品以其他物品包覆或包裝後，再交付購毒者，甚為常見，被告陳偉裕為具有通常智識及生活經驗之成年人，且有施用毒品之行為，自無不知之理。

再者，對照被告陳偉裕2 次警詢筆錄可知，被告陳偉裕於第1 次警詢時未曾提及被告朱燕熹交付1 只香菸盒，直至第2 次警詢時始坦承被告朱燕熹交付1 只裝有海洛因之香菸盒，有前揭警詢筆錄附卷（警卷第6 頁）可參，可見被告陳偉裕於第1 次警詢時刻意隱瞞被告朱燕熹交付香菸盒，係為迴避香菸盒內裝有海洛因之事實。

況販賣毒品係屬重罪，被告陳偉裕若未交付海洛因予許美玲，應無故為不利於己之不實陳述之必要，此益徵被告陳偉裕明知該香菸盒內裝有海洛因至灼，故被告陳偉裕辯稱：不知香菸盒內裝有毒品云云，委無足採。

（五）證人許美玲於原審審理中證稱：我與「小麗」積欠朱燕熹的5 萬元，由我偷1 部汽車抵償，且陳偉裕當日下來有沒說什麼，就拿香菸盒給我，我拿2 千元請他轉交給朱燕熹，並說「麻煩你幫我跟哥（指朱燕熹）說我先拿2 千元給他」，沒向陳偉裕解釋太多等語（原審卷第104 至105 頁），可見被告陳偉裕與證人許美玲交易時並無多作交談，且證人許美玲亦未提及該2 千元是償還先前積欠同案被告朱燕熹之購毒款甚明。

又被告陳偉裕於警詢中陳稱：朱燕熹要我將海洛因交給許美玲，並向許美玲收取4 千元等語（警卷第6 頁），亦未提及該4 千元係之前之欠款，益徵被告陳偉裕向許美玲收取之2 千元，係被告朱燕熹此次販賣海洛因之部分價金無誤。

故被告陳偉裕辯稱：朱燕熹說許美玲要還錢，請我幫忙下樓把錢拿上來云云，不足採信。

二、被告朱燕熹部分：訊之被告朱燕熹雖坦承認識被告陳偉裕及許美玲，並與被告陳偉裕為好友，而與許美玲間有債務關係，然否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：從未販賣毒品給許美玲，也未請陳偉裕轉交毒品給許美玲，更不知陳偉裕交付毒品給許美玲，若陳偉裕有交付毒品給許美玲，可能是他們私下交易後，要把案子推給我，且是許美玲的朋友「小麗」生產，向我借了5 萬元未還，所以許美玲要牽車子給我幫「小麗」還債，後來許美玲確實牽了1 部汽車給我抵債云云。

惟查：

（一）許美玲約於103 年10月底某日某時，使用公用電話撥打被告朱燕熹持用之不詳行動電話，向被告朱燕熹購買海洛因，被告朱燕熹隨即將裝放在香菸盒內之海洛因1 包（價格4 千元）交付被告陳偉裕，並指示被告陳偉裕於同日中午某時，在高雄市苓雅區海邊路、四維四路附近公園，將海洛因交付予許美玲，並將向許美玲收取之2 千元取回被告朱燕熹住處，交付被告朱燕熹，且許美玲尚積欠2 千元購毒款未付之事實，已經證人許美玲於偵查及原審審理中證述綦詳如前（偵緝卷第21頁反面，原審卷第102 至106 頁），核與證人即共同被告陳偉裕於警詢中之前揭證述相符（警卷第6 頁），又證人即共同被告陳偉裕與證人許美玲就2 人毒品交易之次數（1 次），及毒品交易之細節，例如毒品種類（海洛因）、來源（來自同案被告朱燕熹）、見面方式（被告陳偉裕下樓，證人許美玲在現場等候）、交易地點（海邊路與四維四路附近公園）、毒品包裝方式（裝放在香菸盒內）、交易金額（4 千元）、支付金額（2 千元）、賒欠金額（2 千元）等之陳述均相一致，足見其2 人所述相符而堪採信。

（二）被告朱燕熹於警詢及原審法院104 年度易字第421 號竊盜案件審理中陳稱：我於103 年間透過洪嘉鴻認識許美玲，2 人認識不到半年，沒有仇恨，但她有欠我錢，另與陳偉裕是認識多年的好朋友，他是我前同居人妹妹的男朋友，2 人沒有仇恨或財物糾紛等語（警卷第12、15至16頁，104 年度易字第421 號影卷第4 頁反面），核與證人陳偉裕於警詢、偵查及原審審理中證稱：我與朱燕熹認識4 、5年，案發當時都是幫朱燕熹工作，2 人沒有任何仇恨或財物糾紛，且他的小姨子是我的女朋友，另只見過許美玲2次面等語（警卷第2 至3 頁，原審卷第111 頁正面）；

及證人許美玲於原審審理中陳稱：我找朱燕熹時會碰到陳偉裕，他們2 人是好朋友，且陳偉裕應該有在幫朱燕熹工作等語（原審卷第105 頁反面）均相符，可見被告朱燕熹與證人陳偉裕、許美玲均無嫌隙，且被告朱燕熹除為被告陳偉裕多年好友外，並具有相當於被告陳偉裕姊夫及老闆之地位，故在此種密切且依附關係存在之情況下，被告陳偉裕應無誣陷被告朱燕熹之動機與必要，亦足見證人許美玲亦無誣陷被告朱燕熹之情，此益徵證人陳偉裕、許美玲之前揭證述屬實。

（三）被告朱燕熹雖以前揭情詞置辯，惟查：被告朱燕熹對於許美玲交付竊得之車輛以抵銷5 萬元債務一節，業於原審審理中自承如前（原審卷第48頁正面），且證人許美玲於原審審理中證稱：我曾向朱燕熹購買毒品未給錢，另我的朋友「小麗」也有欠朱燕熹購買毒品的錢，後來朱燕熹向「小麗」要錢，「小麗」才跟我說這件事，因向朱燕熹購買的毒品，是我與「小麗」一起施用，所以向朱燕熹表示「小麗」的部分由我來處理，朱燕熹說我與「小麗」共積欠4 、5 萬元，只好用偷來的汽車抵償我及「小麗」欠他毒品交易的錢，至於「小麗」生產是否向朱燕熹借錢，則不清楚等語（原審卷第104 、106 至107 頁）；

及證人陳偉裕於原審審理中證稱：朱燕熹於103 年10月底某日打電話叫我去載他，於是駕駛許美玲交給朱燕熹使用的車輛過去，結果朱燕熹要我拿香菸盒下去給許美玲，並向她收錢等語（原審卷第113 頁正面），可見證人許美玲係在交付行竊之車輛後，再與被告朱燕熹聯絡，被告朱燕熹再通知證人陳偉裕駕駛許美玲所竊之車輛前來，並依被告朱燕熹指示交付香菸盒予許美玲無誤。

依此可知，證人許美玲既已依約交付車輛予被告朱燕熹，則其與「小麗」所積欠約5萬元之債務業因抵銷而消滅，足見證人許美玲所交付之2千元確係本件購毒之價金無誤，故被告朱燕熹辯稱：我沒有販賣海洛因給許美玲云云，不足採信。

（四）證人即共同被告陳偉裕對香菸盒內是否裝放海洛因一節，前後證述雖有不一，然對被告朱燕熹指示其下樓交付香菸盒予許美玲，並向許美玲收款4 千元，但許美玲僅交付2千元，尚欠2 千元等情，於警詢、偵查及審理中均證述一致（警卷第2 至3 、6 頁，偵緝卷第6 頁，原審卷第112頁正面、第113 頁正面），足見其證述之可信度極高。

苟被告朱燕熹所言陳偉裕與許美玲私下交易等語為真，因證人陳偉裕於第2 次警詢中業已自白交付海洛因予許美玲，且其與被告朱燕熹交好，應無再將此次交易扯上無關之被告朱燕熹之必要，且縱使證人陳偉裕在警詢中無端攀指被告朱燕熹授意交付毒品，大可在偵查或審理中翻異前詞，並澄清此次交易與被告朱燕熹無涉。

然證人陳偉裕迭次堅稱被告朱燕熹交付香菸盒並交代向許美玲收款等語不移，堪認被告朱燕熹確有指示證人陳偉裕分擔毒品交易之犯行無誤。

（五）按販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑，得併科2 千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文，是販賣第一級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果甚為嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。

且邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他人。

況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告朱燕熹實無甘冒重罪風險而將海洛因販賣予許美玲，足見被告朱燕熹顯係藉由販賣第一級毒品海洛因，從中賺取買賣差價牟利甚明。

綜上所述，因被告陳偉裕與證人許美玲就2 人毒品交易之次數（1 次），及毒品交易之細節，如毒品種類（海洛因）、來源（來自同案被告朱燕熹）、見面方式（被告陳偉裕下樓，證人許美玲在現場等候）、交易地點（海邊路與四維四路附近公園）、毒品包裝方式（裝放在香菸盒內）、交易金額（4 千元）、支付金額（2 千元）、賒欠金額（2 千元）等之陳述均相一致，足見其2 人所述買賣毒品海洛因1 小包應屬實情；

又被告朱燕熹與證人陳偉裕、許美玲均無嫌隙，且被告朱燕熹除為被告陳偉裕多年好友外，並具有相當於被告陳偉裕姊夫及老闆之地位，故在此種密切且依附關係存在之情況下，被告陳偉裕應無誣陷被告朱燕熹之動機與必要，證人許美玲亦無誣陷被告朱燕熹之必要，而依證人即共同被告陳偉裕與證人許美玲就2 人毒品交易之所述，足見被告朱燕熹確係本件販賣海洛因之幕後老闆，事證明確，被告陳偉裕嗣後翻異前詞否認販賣海洛因，被告朱燕熹否認販賣海洛因，均係卸責之詞，不足採信，其等犯行均已堪認定。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級毒品，不得非法持有及販賣。

是核被告朱燕熹、陳偉裕所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告朱燕熹、陳偉裕2 人持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查，被告朱燕熹、陳偉裕所販賣之第一級毒品海洛因數量非鉅、獲利非多，此與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟動輒販賣數公斤以上毒品惡性相較，尚難比擬，倘科以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑之無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，均予以酌減其刑。

四、原審就被告陳偉裕部分，適用毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條、第28條、第59條之規定，並審酌被告陳偉裕明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，且因第一級毒品海洛因施用後均容易成癮，濫行施用非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，而仍不顧購毒者可能面臨之困境，而為上開共同販賣毒品犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，其是遵從被告朱燕熹指示販賣毒品，居於從屬地位，且未實際獲益，其惡性及情節均較輕，所販賣毒品數量不多，及其犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處有期徒刑15年2 月。

並說明被告陳偉裕實際上未分得價金，自無庸諭知沒收或以財產抵償之理由。

經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告陳偉裕上訴否認販賣第一級毒品海洛因，為無理由，此部分應予駁回。

五、原審就被告朱燕熹部分予以論科，固非無見，惟查毒品危害防制條例第18條、第19條等及刑法有關沒收之相關規定均已修正，並均自105 年7 月1 日施行，原審未及比較適用，自有未當（詳如後述），被告朱燕熹上訴否認販賣第一級毒品海洛因，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分自應予撤銷改判。

審酌被告朱燕熹明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，且因第一級毒品海洛因施用後均容易成癮，濫行施用非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，而仍不顧購毒者可能面臨之困境，為謀私利，而為上開販賣毒品海洛因之行為，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，其係立於指揮者主導之角色，並為實際獲利人，其惡性及情節均較重，其所販賣毒品數量不多，及其犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，爰仍依原判量處有期徒刑15年6 月。

又查：被告朱燕熹行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

關於本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，並增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；

原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」

規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」

，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

本件被告朱燕熹、陳偉裕共同販賣第一級毒品犯行之所得2 千元未扣案，而該2千元已由被告陳偉裕交付被告朱燕熹，業經認定如前，依上開說明，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第2條第1項前段、第11條、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。