臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,837,20170103,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第836號
105年度上訴字第837號
上 訴 人
即 被 告 蔡明智
選任辯護人 劉家榮律師
廖威斯律師
曾國華律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字第292 號、105 年度訴字第145 號中華民國105 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第7213號，追加起訴案號：同署105 年度偵字第4928號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：

主 文

原判決關於非法持有刀械罪、非法持有空氣槍罪（即犯罪事實一

㈢部分）及定執行刑暨附表沒收部分編號一、三、四部分均撤銷。

蔡明智犯未經許可非法持有刀械罪，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號一、三、四所示之物均沒收之。

其他上訴駁回（即犯罪事實一㈡非法持有空氣槍罪及附表沒收部分編號二部分）。

蔡明智上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，就不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑參年柒月，併科罰金新臺幣伍萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、蔡明智明知未經許可不得持有公告管制之武士刀及可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，竟先後基於未經許可持有公告管制之武士刀及可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯意，分別為下列犯行：㈠於民國84年間某日，在屏東縣屏東市「兄弟模型店」（現已歇業）購入公告管制之武士刀1 把（刀械管制編號：00000000000000號）而持有之，並將之藏放在其屏東縣屏東市○○路000 號住處內。

㈡於101 年間某日，透過網際網路購入可發射金屬具殺傷力之空氣長槍1 支（型號AT44，槍枝管制編號：0000000000號）而持有之，並將之藏放前開住處內。

㈢於103 年間某日，在不詳處所向他人購入可發射金屬具殺傷力之空氣手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）而持有之，並將之藏放前開住處內。

嗣因民眾發覺蔡明智持上開空氣長槍試射及射殺鳥類，向警檢舉，經警於104 年9 月10日上午9 時20分許，持法院核發之搜索票前往蔡明智住處搜索，當場扣得上開武士刀1 把及空氣槍2 支（另扣得不具殺傷力之空氣槍2 支）、供有殺傷力空氣槍使用之鉛彈1 箱、與本案無關之CO2 氣瓶1 盒及工具1 批，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查及追加起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1 至之4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

查上訴人即被告蔡明智（下稱被告）業於本院審理時表示同意有證據能力（見本院第836 號卷第29、55頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告自白承認（見警卷第2 頁、偵字第7213號卷（下稱偵卷）第7-8 頁、原審訴字第292 號卷第19、42、81頁），並有武士刀1 把、空氣槍2 支、鉛彈1 箱扣案可證（見偵卷第31-32 頁之扣押物品清單），上開扣案武士刀1 把、空氣槍2 支經鑑定結果，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械（見偵卷第23頁之高雄市政府警察局104年9 月15日高市警保字第10436470400 號函），以及屬於均具有殺傷力之空氣槍（見偵卷第26、30頁之內政部警政署刑事警察局104 年11月18日刑鑑字第1040092998號鑑定書及臺灣屏東地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表）。

綜上，足認被告之任意性自白確與事實相符，並有上開補強證據可資佐證，本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，俱應依法論罪科刑。

二、論罪：㈠查槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之處罰法條固於86年11月24日有變更修正，被告係自84年起繼續持有刀械迄查獲時止，然因持有刀械罪之犯罪類型為繼續犯，在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，被告應適用現行槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之規定，無須為法律變更比較，合先敘明。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之未經許可持有管制刀械罪（一罪）、同條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之空氣槍罪（此部分共二罪）。

又被告所犯上開三罪間，時間不同，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕：⒈刑法第62條自首減輕部分：被告持有事實欄一㈡空氣長槍部分，業經民眾發覺被告有多次持空氣長槍試射及射殺鳥類，由警方檢舉並製作筆錄，檢察官乃向法院核發搜索票，執行搜索後因而查獲（以上見臺灣屏東地方法院104 年度聲搜字第557 號聲請搜索票卷），是被告持有上開空氣長槍之犯行，早為有偵查犯罪權限之機關及人員知悉犯罪事實並知犯罪之人為何人，而已發覺，縱認此部分為被告自行交出空氣長槍（見本院卷第56頁上段之勘驗筆錄），仍不符合自首之規定。

被告及其辯護意旨主張此部分有自首適用，尚不足採。

復因被告上開空氣長槍部分係為警查獲，亦不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項偵審自白供述來源而查獲之減刑規定，附此敘明。

⒉槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首報繳減免部分：上開條項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

而按刑法第62條自首規定有關所謂未發覺之罪，係指凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實即屬之，若已有確切之根據得為合理之可疑者，尚非屬於發覺，惟僅單純主觀上之懷疑，尚不得謂已發覺。

經查：本件係因被告被發覺持有事實欄一㈡空氣長槍，為警持法院核發之搜索票實施搜索，警員於實施搜索過程中向被告表示請其主動配合提出所有物件，以免其營業處所經警員全盤實施搜索影響生意，被告其後即自行提出其餘未經查獲之空氣手槍（另含不具殺傷力之空氣槍）及武士刀，並於查獲武士刀時自行承認已持有20餘年（以上見本院第56頁下段起至第57頁上段勘驗筆錄之實施搜索光碟有關「查獲武士刀景」、「查獲空氣短槍1把」、「查獲空氣短槍CPLM」之錄影檔案），依據前開說明，被告在有偵查犯罪權限之司法警察僅知悉其持有空氣長槍之情形下，自行提出報繳事實欄一㈠之武士刀以及事實欄一㈢之空氣手槍，此部分經核已符合自首要件，且經全部報繳，被告就所犯事實欄一㈠㈢之犯行均應依刑法第62條之特別法，即槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定予以減刑。

⒊辯護意旨雖以被告之犯罪情節應有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項及刑法第59條之減刑適用云云。

惟查：被告雖前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見原審訴字第292 號卷第5 頁），且自承僅係基於收藏之目的持有槍枝，並未因而犯他罪，並提出子女就學證明、被告個人及家人之診斷證明書、藥袋資料、照片、被告所領有之身心障礙手冊等，佐證其有情節輕微及可堪憫恕之情云云（見原審訴字第292 號卷第28頁、第51頁至第63頁）。

惟查：本件被告係經民眾發覺有持空氣長槍試射及射殺鳥類，經檢舉因而為警查獲，業如前述，非如被告所謂僅係基於收藏目的而使用；

又扣案武士刀置放於所使用之汽車內而非家中，亦與其自稱基於收藏目的有違。

其次，被告持有具有殺傷力空氣槍枝之數量為2 支，且該槍枝試射結果之單位面積動能，分別為145 焦耳∕平方公分及41.8焦耳∕平方公分，已超出一般足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積動能20焦耳∕平方公分甚多，前者空氣槍之殺傷力甚至超過標準值7 倍之多，火力強大，顯然已對社會治安造成重大危害，故難認被告持槍部分之犯罪情節尚屬輕微；

又持有空氣手槍部分因有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減免其刑之適用，法定處斷刑已降至有期徒刑一年；

而其他所述之被告個人及家人之身心狀況，亦難認與犯行有關而情堪憫恕，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項或刑法第59條規定再減輕其刑。

被告及其辯護意旨前開所辯，均不足採。

三、本院駁回上訴及撤銷改判之理由：㈠駁回上訴部分（持有空氣長槍部分）：原判決就事實欄一㈡部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項規定，並審酌被告非法持有殺傷力之空氣長槍將對社會秩序及他人生命財產安全構成威脅，無視國家法令而持有，其持有之期間及行為殊值非難，另考量其素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的及手段，犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，就事實欄一㈡部分量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1 日；

復說明扣案空氣長槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

經核原判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。

被告就事實欄一㈡部分提起上訴，主張量刑過重且有前開再減輕其刑規定之適用，為無理由，應予駁回。

㈡撤銷改判部分（事實欄一㈠㈢持有武士刀及空氣手槍及定應執行刑暨沒收部分）：⒈原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於遭搜索中自動供出警員所不知之事實欄一㈠㈢空氣槍及武士刀並為報繳，乃原審就此未予適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定予以減輕其刑，難認為適法。

被告執此上訴所指，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。

⒉刑罰裁量：爰審酌被告明知持有受管制之武士刀及具殺傷力之空氣手槍將對社會秩序及他人生命財產安全構成威脅，仍無視國家法令而持有，其持有之武士刀數量為1 把、具殺傷力之空氣手槍為1 支，且持有扣案武士刀之期間為21年，持有空氣手槍時間為2 年，行為殊值非難；

惟念被告前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院第836 號卷第18頁），且其於查獲過程中自首上開犯行並為報繳，態度良好，另考量被告職業為工，教育程度為國中肄業，家庭經濟狀況勉持，另有至親需人照料（見警卷第1 頁之調查筆錄受詢問人之記載，本院卷第60頁），其並罹有擴大型心肌病變，經心臟移植手術等情，有臺北榮民總醫院診斷證明書附卷可佐（見原審訴字第292 號卷第52頁），並領有身心障礙手冊（同卷第28頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就所犯未經許可持有刀械罪部分，諭知易科罰金之折算標準，及就未經許可持有空氣手槍之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

㈢沒收：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；

刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

本件被告所為犯行固在沒收新法修正前，依據前開規定，就沒收部分自應適用裁判時法，合先敘明。

⒈扣案如附表編號一、三所示武士刀1 把及空氣手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），均屬違禁物，應刑法第38條第1項規定宣告沒收。

⒉扣案鉛彈1 箱，係空氣槍之鉛彈，業據被告供承甚明（見原審訴字第292 號卷第19頁反面），且口徑4.5mm ，可置入附表編號二、三之空氣槍內作為射擊工具，有內政部警政署刑事警察局104 年11月18日刑鑑字第1040092998號鑑定書在卷可佐（見偵字第7213號卷第26頁），且被告亦曾使用扣案空氣槍試射打鳥，足徵係供被告犯本罪所用之物，裁量後依刑法第38條第2項前段宣告沒收。

⒊至於其餘扣案之CO2 氣瓶1 盒及工具1 批，其中CO2 氣瓶並非具有殺傷力之空氣槍所用之物，業據被告於原審供稱甚明（見原審訴字第292 號卷第19頁反面），而扣案工具1 批，因不能證明係供本案犯罪所用、供犯罪預備之物或犯罪所生之物，均與本案無關，故均不另宣告沒收，附此敘明。

㈣駁回上訴及撤銷改判就非法持有空氣槍罪定應執行刑部分：按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

爰審酌被告所犯上開二罪類型均為槍砲案件，且均為法益侵害類型較低之持有空氣槍，斟酌其對於國家社會法益產生侵害程度，持有犯行之時間，以及被告整體犯行之應罰適當性，爰定其應執行刑如主文第五項所示，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

㈤上訴駁回之沒收及撤銷改判之沒收，依修正後刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第14條第3項，刑法第11條前段、第2條第2項、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
持有刀械部分，不得上訴。
持有空氣槍部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 3 日
書記官 洪慧敏
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。
附表：應沒收之物
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│編號│名稱  │數量│備註                              │
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│ 一 │武士刀│壹把│刀械管制編號：00000000000000號    │
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│ 二 │空氣槍│壹支│槍枝管制編號：0000000000號（長槍）│
│    │      │    │（此部分上訴駁回，併執行之）      │
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│ 三 │空氣槍│壹支│槍枝管制編號：0000000000號（手槍）│
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│ 四 │子彈  │壹箱│4.5mm制式鉛彈                     │
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