臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,876,20170110,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第876號
上 訴 人
即 被 告 袁子昊
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第320 號，中華民國105 年8 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第5350號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、袁子昊（原名袁靖懿，於民國105 年6 月24日改名）明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經主管機關許可，依法不得持有，仍基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於104 年10月間某日，未經許可，以新臺幣（下同）35,000元之代價向真實姓名年籍不詳、綽號「阿D 」之男子購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（含彈匣）1 枝（槍枝管制編號0000000000號即附表編號1 所示）及非制式子彈8 顆（即附表編號2 所示），並將之藏放在高雄市○○區○○街00巷00號9 樓租屋處而持有之。

嗣經警接獲情資檢舉，於105 年2 月19日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至上址搜索，於客廳桌上抽屜扣得如附表編號1 、2 所示之槍枝及子彈，並於房間衣櫃扣得如附表編號3 所示之物，因而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件就後述援用具傳聞性質之證據，被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序時均同意作為證據，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告袁子昊（下稱被告）固坦承其於104 年10月間，以35,000元之代價購入附表編號1 、2 之槍枝、子彈而持有之事實，惟辯稱：該槍枝之槍管有鏽蝕，當槍管鏽蝕時，擊發子彈會造成膛炸，故槍枝送鑑定時，應有將槍管做相當程度之擦拭，故若鑑定人員擦拭槍管，係私自變更證物原貌。

且警方查獲槍枝子彈時，並未請伊按捺指紋、簽名云云。

辯護人則稱：扣案物必須予以封緘或者有作其他標示，刑事訴訟法第139條第2項、警察職權行使法第22條第2項前段有明文規定，為了防止扣押物滅失或是毀損、遭調包，自應將證物袋予以封緘，被告懷疑警方送鑑定前可能有動過手腳等語，為被告置辯。

二、經查：

（一）被告於104 年10月間，以35,000元之代價購入如附表編號1 、2 所示之槍枝及子彈，並將之放置在高雄市○○區○○街00巷00號9 樓租屋處而持有之，嗣警方於105 年2 月19日8 時15分許持原審法院核發之搜索票至上址搜索，因而扣得如附表所示之物等情，此經被告供述不諱（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵23字第00000000000 號卷〈下稱警卷〉第2 頁至第3 頁、高雄地檢署105年度偵字第5350號卷〈下稱偵卷〉第7 頁至第8 頁、第19頁、原審院卷第25頁反面、第36頁至第37頁反面），復經證人即與被告同住之友人董家榮於警偵訊，到場執行搜索之員警徐文慶於偵訊、原審、本院時證述在卷（見警卷第14頁至第16頁、偵卷第6 頁至第8 頁、原審卷第69至70頁、本院卷第50頁），並有原審法院105 年度聲搜字第344號搜索票、高雄市政府警察局警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、員警蒐證照片、員警徐文慶所製作之職務報告、高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年5 月20日高市警刑大偵23字第10571166100 號函及其附件員警職務報告附卷足憑（見警卷第21頁至第26頁、第27頁至第29頁、偵卷第18頁、原審院卷第12頁至第13頁反面），另有扣案如附表所示之物可稽，上開事實，應堪認定。

又員警將扣得被告所持有之如附表編號1 、2 所示之槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）鑑定結果，附表編號1 所示之槍枝認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

扣案子彈8 顆均屬非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5 mm金屬彈頭而成，經試射後均可擊發，認具殺傷力一節，有刑事警察局105 年4 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書及檢附照片、刑事警察局105 年7 月15日刑鑑字第1050052727號函在卷可稽（見偵卷第37頁至第38頁反面、原審院卷第62頁），上開槍枝係改造手槍，與子彈均具有殺傷力，應可認定。

（二）被告雖主張：本件槍枝之槍管已全鏽蝕，當槍管鏽蝕時擊發子彈會造成膛炸，故槍枝送鑑定時，應有將槍管做相當程度之擦拭，遂能逕行槍枝鑑定。

故若鑑定人員擦拭槍管，私自變更證物原貌其功能，違法取證自不得做為證據，其後槍枝殺傷力功能鑑定，自與被告無涉云云（本院卷第7 頁）；

惟查：⑴證人即高雄市政府警察局鑑識中心員警張怡君於本院證稱：「我做槍枝初步過程中，有開撞針的部分，有用筷子上面黏一些油泥射擊看看，看撞針有沒有辦法正常運作，我們只有做這部分初步檢視。

（問：你們收到槍彈有無擦拭槍彈？）沒有，他完整送來槍管、撞針都沒有做擦拭。

（問: 你做初步檢視槍枝外觀有無嚴重鏽蝕？）如照片所示，他的外觀是還OK，鏽蝕的部分沒有很注意看到。

（問：如果槍枝有鏽蝕可否擊發？）要看鏽蝕的狀況，我們會用槍枝初步檢視油泥試射的時候，如果沒辦法擊發的話，油泥上面是沒辦法形成孔洞的。

（問：從照片右下方槍管貫穿情形，是否可以看到槍管的內部情形？）我們把滑套固定在後，後面打燈的，我們看到裡面的光線，可以代表槍管是貫通的，沒有東西在裡面，所以是完整的。

（問：你作槍枝檢視時是整把槍完整做檢視嗎？）我們在各縣市警察局部分只有做外觀檢視，只有拍正反面、槍管有無貫通，撞針用油泥試射是否可以活動的；

並庭呈槍彈相片」等語（本院卷第51至53頁），並有高雄市政府警察局105 年2 月19日警鑑槍字第27號槍枝初步檢視報告表其上載明：「槍枝種類：火藥式槍枝。

檢視項目：1.槍枝結構完整（具槍管、擊發裝置、持握裝置（握把）。

2.槍管為金屬材質且暢通。

3.槍枝擊發功能可正常運作。

初步檢視結果：管制槍枝的可能性較大」等在卷可考（警卷第42至47頁）；

是上開槍枝於最初檢驗時，鑑識人員對槍管、撞針均未做擦拭，且固定滑套自後打燈發現槍管貫通，並無任何東西或雜物黏著於槍管裡面，此應可認定。

被告辯稱：扣案槍枝之槍管嚴重鏽蝕，鑑定人員擦拭槍管私自變更證物原貌云云，並無足採。

且經本院就前述槍枝槍管、撞針有無鏽蝕造成槍管阻塞影響殺傷力一節請鑑定機關刑事警察局補充說明，經該局函覆本院稱：本案槍枝前經鑑定，經實際操作檢視，可擊發裝填底火之測試彈殼，亦未有因槍管、撞針鏽蝕致影響槍枝殺傷力之情形。

本案槍枝經採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之性能檢驗法鑑定完畢，認有殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，已無需再以動能測試法實際進行試射之必要，此有警政署刑事警察局105 年12月22日刑鑑字第1058013443號函暨檢附槍枝殺傷力鑑定說明附卷可考（本院卷第67至70頁）。

再觀卷附之扣案槍枝照片（本院卷第55至59頁），亦無發現槍管、撞針與周圍之連結處有何被告所指之鏽蝕嚴重情況，被告此部分所指，已不足為憑。

被告又於本院稱：（問：你所指本案槍枝有鏽蝕，是指何處？）槍管裡面，如果鏽蝕的話，一般是沒辦法擊發，會卡彈或膛炸，除非在裡面灌清潔油洗槍管才有辦法擊發。

（問：你怎麼發現槍管裡面有鏽蝕？）因為我根本沒有使用它，但是從外觀可以看得出來有鏽蝕。

我是肉眼外觀看，大量鏽蝕完全不能擊發，除非使用軍中的保養油，如果鏽蝕嚴重要用W40 浸泡。

（問：這把槍買來當時有無檢查有無鏽蝕？）有一點等語（本院卷第53頁）。

是縱上開槍枝曾出現生鏽情形，惟被告對槍枝應如何保養整理及槍管如出現生鏽應以何種用品（甚至該用品之廠牌）去鏽等各項細節，均清楚且能詳述，且槍枝為防操作時發生無法擊發或膛炸之危險，本需經常擦式保養，此為一般常識，而觀扣案證物即警察武器保養工具包，其中有通槍條、刷子、擦拭布、潤滑油等物品，均是警察用來保養槍枝的工具等情，亦據證人徐文慶於原審證述明確（原審卷第76頁、保養包內容物見警卷第29頁與原審卷第97頁），足見被告有經由定期除鏽、上油此一保養行為時時維持槍枝運作以確保槍枝既有之機械構造及性能運作正常。

被告辯稱：槍管有鏽蝕嚴重會卡彈無法擊發云云，實不足信。

⑵辯護人雖稱：依據刑事訴訟法第139條第2項、警察職權行使法第22條第2項等相關規定，警方扣押物品應該要封緘或其他標示妥善保管，本案此部分警方並無做到，恐有調包之虞等語；

經查，證人即承辦警員徐文慶固於本院證稱：用夾鏈袋裝送鑑識中心初步檢視。

夾鏈袋當時沒有密封，因為後面還要做初步檢視還有DNA 型別判定，絕對不可能調包，放入夾鏈袋之後沒有請被告於夾鏈袋上簽名或按捺指紋等語（本院卷第50頁），是警方查獲扣案槍枝子彈後確未有加以封緘或為其他標示妥善保管，然此乃警員是否違反警察職權行使法等相關規定之另一行政上問題，尚難據以推論本件扣案槍枝、子彈非被告所持有而有調包之情形。

經本院提示扣案槍枝命被告辨識，被告稱「手槍外觀看起來像我家搜到那枝」，足見被告其持有之槍枝與本案扣案槍枝之外表相同。

再經本院詢以：你可以看槍枝有無你供稱的鏽蝕狀況或其他特徵以資判斷是否為在你住處查獲之槍枝？被告則稱：這個我不做回答等語（本院卷第82頁反面），被告無法說明本件扣案槍枝與警方於其住處查獲之槍枝究竟有何不同，僅泛稱其遭扣案之槍枝嚴重鏽蝕，而質疑本件有扣案物遭調包之情形；

惟徵之被告於警、偵訊及原審中，均承認扣案槍枝為其所購，而未辯稱槍枝遭調包之情，更於原審時坦認持有，也稱認罪，希望法官給予自新機會等語（原審卷第90頁），是其於本院審理時，方以槍枝有可能被調包置辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

況本件承辦警員為依法執行公務之人員，與被告並無利害關係，承辦警員殊無調包槍枝以誣陷被告之理，且查全卷亦無任何跡證顯示有槍枝遭調包之合理性懷疑，被告上開所辯，實屬無據。

（三）被告又辯稱並不具非法持有槍彈之故意云云，惟查：⑴被告於原審供稱：附表編號1 所示槍枝係以火藥為動力，且槍管材質為金屬並貫通，並與一般小孩子玩的以火藥擊發槍枝不同（見原審院卷第89至90頁），核與高雄市政府警察局105 年2 月19日警鑑槍字第27號槍枝初步檢視報告表（見警卷第42頁至第47頁）所示該槍枝之客觀情狀相符，可見被告對該槍枝結構、動力確有認識，復酌以被告於原審時供稱：伊係退伍軍人，在當兵4 年期間曾使用過步槍及迫擊砲，而步槍的動力來源係以撞針擊發火藥產生動能推擊子彈；

且先前在軍中玩生存遊戲約2 年，並曾因此購入非火藥擊發之發射BB彈之電動槍和空氣槍等語（見原審院卷第36頁、第86頁、第88頁至第89頁），可徵被告應當對槍枝、子彈具有一定程度之認識與了解，則其對於槍枝之性能、射擊動能、是否具有殺傷力等情，實非全然得以諉為不知，而應較一般人可從附表編號1 所示之槍枝外觀及動力暨該槍枝所配用之金屬子彈等情狀加以分辨其所持有之槍彈並非不具殺傷力。

⑵衡以被告於原審時供稱：伊為玩生存遊戲所購入之空氣槍及電動槍係在實體店面購入，而附表編號1 所示之槍彈部分，綽號「阿D 」之男子係先與伊相約在楠梓統聯客運處見面，到場後就要伊跟著其所駕駛車輛前往義守大學附近傾倒資源回收垃圾空地，嗣於該處交付槍彈與伊收受等語（見原審院卷第36頁、第83頁至第85頁），則倘被告所購入之如附表編號1 、2 所示之槍彈非屬管制物品，販賣槍彈者當可於原約定之楠梓客運處進行交易，豈需另覓人煙較為稀少之義守大學附近垃圾空地進行交易？復參以被告自承其先前均係於實體店面購槍經驗及長期接觸槍枝經歷，可見被告應知綽號「阿D 」之不詳姓名年籍男子係為掩蔽交易具殺傷力槍彈之犯行而改至隱密處進行交易；

況被告於105 年2 月19日8 時15分許經警至其住處進行搜索時，經警方詢問附表編號1 、2 所示槍彈係何人所有，竟偽稱係其同居友人董家榮所有等情（見警卷第2 頁、第86頁），且經證人董家榮、徐文慶分別於警偵訊、原審時證述明確（見警卷第15頁、偵卷第6 頁反面、原審院卷第72頁），苟被告未知其所持有之槍彈係屬具殺傷力之違禁物，何須於第一時間警方到場搜索時，向警方謊稱該槍枝子彈係其同居友人董家榮所有，而飾詞加以遮掩？由被告前述刻意隱藏之舉動，實足徵被告知悉上述槍、彈具殺傷力之事實。

⑶被告於原審時辯稱：其平常將槍枝子彈放至於客廳櫃子上之抽屜內，此係其3 、4 歲兒子可碰觸到的高度，倘若其知悉該槍枝子彈具殺傷力，當無可能將此放置於其子可取得之位置云云（見原審院卷第88頁），然被告於105 年2月19日偵訊時供稱：伊係將購入槍枝子彈放在衣櫥內等語（見偵卷第7 頁反面），則該槍枝子彈是否均係放置於其子所可拿取處已非無疑，又此情形尚可憑藉教導或監督孩童方式予以避免之，故難憑此逕對被告為有利之認定。

⑷本件被告主觀上對於扣案槍枝子彈之殺傷力顯有認識而仍然持有之事實，應可認定。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告所為，就其持有如附表編號1 所示改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；

就其持有如附表編號2 所示非制式子彈部分，係犯同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告以一行為同時持有上開改造手槍1 支及非制式子彈8 顆而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡按對於未發覺之罪自首之「發覺」，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切根據，而對其發生懷疑時，即得謂已發覺（最高法院99年度台上字第3901號判決可資參照）。

經查，本件被告係因警方獲報檢舉其持有槍彈，經派員與該檢舉人聯繫後其明確指出被告持有槍枝之情形，遂循線查訪，發現與線報內容相同，且經警多次進行探訪跟監，發現被告係住在高雄市○○區○○街00巷00號9 樓，且有一間改裝車工廠，出入份子複雜，依據警方辦案經驗因而研判民眾所檢舉被告持有槍械之事實，可能性非常大，故向原審法院聲請搜索票持至上揭被告住處進行搜索，嗣到場員警出示搜索票向被告詢問如有違禁物請拿出來時，被告即告知槍枝放置位置，再由員警親自取出，此部分業經證人徐文慶於原審證述無訛（見原審院卷第71頁至第72頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年5 月20日高市警刑大偵23字第10571166100 號函及其附件員警職務報告1 紙、原審法院核發之105 年聲搜字第344 號搜索票（見警卷第21頁、原審院卷第12頁至第13頁反面），是警方於搜索前固未「確知」被告持有槍枝之情形，然其既已因民眾之檢舉，並對被告跟監觀察其生活情形，依據其辦案經驗，而對被告持有上開槍、彈等情產生「合理懷疑」，揆諸前揭說明，仍應認警方於被告指出扣案槍彈放置位置前，已對其所犯未經許可持有具殺傷力之手槍及子彈罪已為具有偵查犯罪職權之警察機關所發覺，況被告於警詢時並無坦認持有該槍枝及子彈，故其所為尚不合於自首之要件。

㈢次按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。

被告雖供述其係向綽號「阿D 」購入附表編號1 、2 所示之槍彈，惟高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年7 月4 日高市警刑大偵23字第10571513700 號函及其附件偵查報告（見原審院卷第51頁至第55頁）表示：執行人員於105 年6 月1 日17時15分許、同年月28日18時許，分別持原審法院所核發之搜索票，搜索「朱○○」及其親友住處，現場均未發現有槍彈等不法事證，嗣於105年6 月29日通知「朱○○」到案說明，「朱○○」否認有販售槍彈與被告；

高雄地檢署於105 年7 月15日回函表示現仍偵辦中，故被告前開供述是否屬實無訛，仍尚待查證，是依卷內資料，既無偵查機關因被告供稱上開槍彈來源，進而查獲他人所持其他槍彈去向或防止重大危害治安事件之發生，自無從認定被告得依上開規定獲減刑之寬典。

四、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第55條、第42條第3項、第38條第1項、第2項規定，並審酌被告無視政府嚴格管制槍枝子彈之政策，竟未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，對社會治安有顯著之潛在危險性，並對他人之生命安全構成極大威脅，誠應非難；

並考量被告持有之改造手槍數量為1 支、非制式子彈數量為8 顆，且尚無證據證明被告持有上開槍彈期間曾用以從事其他不法行為，及被告犯後迄今仍不知悔悟，暨被告自稱其現經營販賣飲料業、教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月暨併科罰金新臺幣6 萬元，以及罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算1 日之標準（沒收部分如後述）。

經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。

被告上訴否認犯行，並執以不知槍彈有殺傷力或槍枝遭調包云云置辯，業經本院指駁說明如上，其上訴為無理由，應予駁回。

五、按刑法第2條第2項規定業於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行。

而刑法第38條以下關於沒收之規定，亦於上述日期修正並自105 年7 月1 日起施行。

是以本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之相關規定論處。

扣案如附表編號1 所示之具殺傷力之槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號），為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之違禁物，應依現行刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。

另扣案如附表編號2所示具殺傷力非制式子彈共8 顆，俱因實施試射裂解而喪失子彈功能，均失違禁物性質，爰不併予宣告沒收。

又扣案如附表三所示之警察武器保養工具包1 組，係被告所有，而內含之擦拭布、潤滑油經被告用於擦拭保養附表編號1 所示槍枝之用，業據被告於原審供述在卷（見原審院卷第37頁反面、第91頁），至其餘夾子、銅刷、螺絲起子、通槍條等工具依被告於原審供稱固均未使用，且不知用途（見原審院卷第37頁反面、第91頁），惟依證人徐文慶於原審證述上揭工具均屬警察保養槍枝之工具等情（見原審院卷第76頁至第77頁），是倘被告僅欲使用潤滑油及擦拭布進行槍枝保養，何必購入此工具包？可見被告應係為槍枝保養而購入上揭工具包，而其內物品均係為維護被告持有附表編號1 所示槍枝性能運作正常所用之物，核屬供其犯罪所用及犯罪預備之物，均應依刑法第38條第2項規定，併為沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
書記官 蔡佳君
附表：
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│編號│     品名及數量   │鑑定結果                    │
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│ 1  │手槍（槍枝管制編號│認係改造手槍，由仿半自動手槍│
│    │0000000000）1支   │製造之槍枝，換裝土造金屬槍管│
│    │                  │而成，擊發功能正常，可供擊發│
│    │                  │適用子彈使用，認具殺傷力（鑑│
│    │                  │定書見偵卷第37頁）。        │
│    │                  │                            │
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│2   │子彈8顆           │認均係非制式子彈，由金屬彈殼│
│    │                  │組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭│
│    │                  │而成，均可擊發，認具殺傷力（│
│    │                  │鑑定書見偵卷第37頁、院卷第62│
│    │                  │頁）。                      │
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│3   │警察武器保養工具包│                            │
│    │1組               │                            │
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