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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第934號
上 訴 人
即 被 告 陳俶如
王坤鎮
上列二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第378 號，中華民國105 年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第8128號，併案案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第833 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳俶如部分、及王坤鎮犯如附表一編號2 暨定執行刑部分，均撤銷。
陳俶如犯如附表一編號1 、2 所示之罪，均累犯，各處如附表二編號1 、2 主文欄所示之刑；
應執行有期徒刑肆年伍月。
王坤鎮犯如附表一編號2 所示之罪，累犯，處如附表二編號2 主文欄所示之刑。
其他上訴（即王坤鎮附表一編號3 部分）駁回。
王坤鎮上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、陳俶如、王坤鎮均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣。
陳俶如、王坤鎮竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列之行為。
㈠陳俶如於附表一編號1 所示時間、地點，以該編號所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予許瀚中，並收取價金新台幣（以下同）1,000 元。
㈡陳俶如、王坤鎮共同基於販賣毒品之犯意聯絡，以附表一編號2 所示之方式，於該編號所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予許瀚中，並由王坤鎮收取價金1 萬元。
㈢王坤鎮於附表一編號3 所示時間、地點，以附表一編號3 所示方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予潘品瑄及羅坤竹，並收取價金3,000元。
嗣經警循線監聽及蒐證，於民國105 年3 月29日持原審核發之搜索票及得受搜索人同意後，分別在高雄市○○區○○路000 號及高雄市○○區○○路000 號之御宿汽車旅館202 室等處執行搜索，因而扣得如附表三所示物品，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：上訴人即被告王坤鎮、陳俶如（下稱被告王坤鎮、陳俶如）經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告陳俶如及渠等2 人之辯護人於本院審理時，均同意有證據能力（本院卷第80、137 頁）、被告王坤鎮於原審審理時亦同意各該證據之證據能力（原審訴字卷第106 頁）。
本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑證據：
一、附表一編號 1、3 部分：㈠此部分犯行，迭據被告陳俶如、王坤鎮於警詢、偵查及原審審理中自白不諱（見警卷第11至18頁、第23至26頁，偵卷第73至79頁、第82頁、第84頁、第203 至204 頁，聲羈卷第22至25頁，臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第11470 號卷【下稱併案偵卷】第67頁、原審訴字卷第49、51、99頁），核與證人許瀚中、羅坤竹、潘品瑄於警詢、偵訊中之證述相符（見警卷第2 至10頁、第69至77頁、第79至82頁，偵卷第87至98頁、併案偵卷第54至55頁、59至60頁），並有105年3 月30日之高雄市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認犯罪嫌疑人相片身分對照表【陳俶如指認】、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦許瀚中、陳俶如、王坤鎮等人販毒集團蒐證影像、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、原審105 年聲監字第91號、105 年聲監續字第431 號、105 年聲監字第672 號通訊監察書、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（105 檢管1262號）、扣押物品照片及如附表四編號2 、3 所示之相關通聯譯文在卷可證（見偵卷第132 頁），足認被告陳俶如、王坤鎮2 人就附表一編號1 、3 部分出於任意性之自白與事實相符。
㈡證人許瀚中就附表一編號1 部分於偵訊時雖證稱：忘記有無給錢云云（見偵卷第97頁），惟被告陳俶如於偵訊中除自承有對價之交付外，並詳細指出是證人許瀚中於交易前幾天就先交給伊一千元等語，於原審審理時對此部分亦再陳稱承認犯罪等語（見偵卷第82頁、原審訴字卷第48、99、189 頁），從而證人許瀚中僅是因交錢之時日距離交付毒品之日期有數日，致記憶模糊，尚難因此遽認附表一編號1 之交易未交付價金，是此部分係有金錢之交付一節自堪認定。
㈢起訴書附表編號6 （即判決書附表一編號3 ）之交易時間欄固記載為105 年3 月16日15時至17時間，交易地點固記載為「高雄市○○區○○路000 號之『阿旺黑砂糖刨冰』冰店前，然依卷內蒐證影像及通聯譯文（偵卷第131 至132 頁），渠等交易時間應為105 年3 月17日下午4 時20分許，交易地點則為「高雄市○○區○○路000 號7-11超商」前，故此部分犯罪事實之時間、地點記載應予更正，併此敘明。
二、附表一編號2部分：㈠被告王坤鎮於檢察官偵訊、原審審理中對於此部分之犯行均自白不諱（偵卷第75、77頁、原審訴字卷第51、99頁），被告陳俶如於警偵訊、原審審理中對於附表一編號2 「方式」欄所載之交易方式亦不爭執（警卷第13頁背面、第15頁、第16頁背面、偵卷第82頁、第84至85頁、第92頁、原審訴字卷第49、99頁），惟於原審審理時僅承認係基於幫助之故意為之，辯稱：伊只有居間介紹王坤鎮與許瀚中見面，沒有從中得到任何利益云云。
㈡證人許瀚中先以電話與被告陳俶如聯絡表達欲購買毒品之意，後由被告陳俶如跟被告王坤鎮說明，再由被告王坤鎮載同被告陳俶如一同前往交易地點，由被告王坤鎮交付毒品予證人許瀚中，並由被告王坤鎮收受交易價金等節，業據被告二人於警偵訊、原審審理時供陳不諱，核與證人許瀚中指訴情節相符，並有附表四編號1 所示之通聯譯文在卷可憑，是上開各節自堪認定。
㈢按刑法上之幫助犯，係僅指對於正犯之犯罪行為予以助力而未參預實施者而言，如果就構成犯罪事實之一部已參預實施即屬共同正犯（最高法院19年上字第1984號判例意旨參照）。
查：被告陳俶如雖未參與價金之收受行為，然證人許瀚中係先與被告陳俶如聯絡，並向被告陳俶如表達欲購買毒品之意願，再由被告陳俶如代為尋找毒品來源即被告王坤鎮，復陪同被告王坤鎮一起出面交付毒品予證人許瀚中等情，業已說明如前，而被告王坤鎮於原審審理中亦供陳：許瀚中沒有直接跟我聯絡過等語（原審訴卷第51頁），核與證人許瀚中於原審審理時所述：每次都要先跟被告陳俶如聯絡等語相符（原審訴字卷第101 頁），是被告陳俶如所參與之與購毒者聯絡、達成合意、及出面交付毒品等行為，已非單純之助力，業已參與販賣之構成要件行為，揆諸前揭說明，被告陳俶如之行為應論以共同正犯。
三、按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。
至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院67年台上字第2500號判例、99年度台上字第6007號判決意旨可供參照）；
次按販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足，且所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決意旨參照）；
又查販賣第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，是販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理，被告陳俶如、王坤鎮與購毒者許瀚中、羅坤竹、潘品瑄等人並非至親，應無甘於為平價或低於販入價格而販賣毒品之可能，且被告陳俶如於警詢中供稱：伊介紹許瀚中給王坤鎮作為毒品下游，王坤鎮一天會提供4 次免費的海洛因及安非他命供伊吸食等語（見警卷第13頁背面），是被告等2 人乃基於營利之意圖，而為前揭販賣毒品之行為，即堪予認定。
綜上，本案事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，應予依法論科。
肆、論罪部分：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。
是核被告陳俶如就附表一編號1 、2 所為，被告王坤鎮就附表一編號2 、3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
檢察官就附表一編號2 被告陳俶如部分，認係犯幫助販賣毒品罪，固有未合，然查刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。
又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條。
此與最高法院30年上字第1574號判例所指「檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引適用法條」之情形，尚屬有別（最高法院95年度台上字第4484號、95年度台上字第6767號、96年度台上字第2061號、97年度台上字第202 號、99年度台上字第5741號判決參照）；
故本案依上述說明，尚無變更起訴法條之必要。
被告二人間就附表一編號2 之犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。
被告2 人持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；
被告2 人所犯上開各罪，其犯意各別，時間相異，應予分論併罰。
檢察官併案部分與檢察官起訴部分為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。
二、刑之加重及減輕：㈠被告陳俶如前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院分別以101 年度訴字第699 號判決各處有期徒刑8 月、5 月，定應執行有期徒刑10月確定（下稱第一案），又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以101 年度訴字第900號判決各處有期徒刑10月、7 月，定應執行有期徒刑1 年確定（下稱第二案），上開第一案及第二案之罪復經同院以102 年度聲字第642 號裁定定應執行有期徒刑1 年8 月確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經原審以102 年度審訴字第686 號判決各處有期徒刑9 月、5 月確定，嗣經原審以102 年度聲字第2830號裁定定應執行有期徒刑1 年確定（下稱第三案），上開第三案之罪與第一、二案之罪接續執行，於104 年6 月18日縮短刑期假釋出監，於同年9 月23日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（本院卷第181 頁反面至第184 頁反面）；
另被告王坤鎮前因強盜等案件，經原審以95年度訴字第4284號判決處有期徒刑2 年6 月，嗣經本院以96年度上訴字第1719號判決判處有期徒刑2 年6 月，減為有期徒刑1 年3 月確定（下稱第一案）；
又因違反毒品危害防制條例案件，經原審以97年度訴字第327 號判決判處有期徒刑8 月、6月，應執行有期徒刑1 年確定（下稱第二案）；
再因違反毒品危害防制條例案件，經原審以97年度審易字第472 號判決判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定（下稱第三案）；
復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以98年度易字第473 號判決處有期徒刑6 月確定（下稱第四案）。
上開第一、二、三案，經原審以98年度審聲字第2933號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定，並與第四案接續執行，於101 年2 月15日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（本院卷第197 頁反面至第200 頁反面），其等受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分，加重其刑）。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定，固指偵查及審判中均有自白而言。
然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。
查被告陳俶如對於附表一編號1 之犯行自警偵訊至原審審理中均自白不諱。
又其就附表一編號2 之犯行，在警詢、偵查中、原審審理中既均已坦承有接聽許瀚中購買毒品電話，並與許瀚中對談交易毒品之事項，且與被告王坤鎮一起前去交易毒品，當係對犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，至於被告陳俶如此部分之行為應如何適用法律，屬法院就認定之事實本於職權而為法律上之評價，故被告陳俶如於原審審理中稱伊是幫助犯云云，無礙於被告陳俶如業已自白犯罪之情。
故被告陳俶如就附表一編號1 、2 之犯行均已符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑，並先加後減之。
㈢又被告王坤鎮已於警詢、偵查及原審審理中坦承販賣毒品予他人等情不諱，堪認均符合毒品危害防制條例第17條第2項自白規定之要件，應依該規定減輕其刑，並均依刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈣至被告2 人雖謂渠等2 人有主動供出毒品來源為綽號「苦瓜」之許仕勳；
然許仕勳於警方借訊時否認有販售第二級毒品給被告陳俶如、王坤鎮2 人，且因許仕勳現已入監服刑，原本聯絡販毒之行動電話業為警方（新興分局）查扣，囿於對於上游毒品來源拒不願坦白供出，無法再行續查，相關偵查資料業於105 年5 月16日以高市警刑大偵24字第10571131300 號函報告本案指揮之臺灣高雄地方法院檢察署指揮檢察官，准予先行結案等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年7 月1 日高市警刑大偵二十四字第10571462500 號函暨檢附之職務報告、高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年5月16日高市警刑大偵24字第10571131300 號函在卷可稽（見原審訴字卷第144 至147 頁），嗣經本院向台灣橋頭地方法院檢察署查詢，該署亦覆稱：並無因被告2 人之供述，而查獲上手即綽號苦瓜之許仕勳等語，此有該署106 年1 月16日橋檢俊巨105 字第11585 號函在卷可憑（見本院卷第89、90頁），是被告2 人並未符合毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之減刑要件，併此敘明。
伍、本院上訴論斷：
一、上訴駁回部分（即附表一編號3）：㈠原審認被告王坤鎮附表一編號3 部分，罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項規定，並審酌被告王坤鎮販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度非輕，惟念其犯後坦承犯行，並參以其販毒之所得利益非屬甚鉅，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行，暨考量被告王坤鎮學歷為國中畢業、從事鐵工、月收入3 萬元、需要扶養父親及負擔一個月房租6,000 元之教育程度及家庭狀況等一切情狀，就此部分量處如附表二編號3 主文欄所示之刑。
㈡另就沒收部分敘明：未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，乃被告王坤鎮犯附表一編號3 所示之罪所用之聯繫工具，有相關通訊監察譯文在卷為憑（見偵卷第132 頁），應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告所有，於被告王坤鎮所犯附表一編號3所示之罪主文內宣告沒收。
又因該行動電話未扣案，自應依修正後刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又查被告王坤鎮自承扣案如附表三編號1 所示現金係其販賣毒品所得（見原審訴字卷第103 頁），爰依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，於其附表一編號3 所犯罪名項下宣告沒收。
㈢原審就此部分之認事用法，核無不合，量刑及沒收之諭知亦屬允當。
被告王坤鎮上訴意旨以有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
二、撤銷部分（即附表一編號1、2部分）㈠原判決關於附表一編號1 、2 部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；
惟查：⑴原審判決附表四編號1 部分之通訊監察譯文，係在附表一編號1 行為之後所為之對話內容，與此部分犯行無關，復無其他證據證明被告陳俶如與許瀚中有先以電話聯絡交易內容，是原審就此部分之認定尚有未合，復依此認定據以為沒收之諭知，自有未洽。
⑵被告陳俶如就附表一編號2 部分業已參與販賣之構成要件行為（理由詳如前述），自應與被告王坤鎮論以共同正犯，是原審就此部分認被告陳俶如為幫助犯，且未諭知被告陳俶如與王坤鎮為共同正犯，均有未當。
被告2 人上訴意旨以有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，雖為無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告陳俶如部分、被告王坤鎮附表一編號2 暨其定執行刑部分均撤銷改判。
㈡審酌被告2 人販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度非輕，惟念其等犯後皆坦承犯行，且僅販賣予許瀚中一人，並參以其等販毒之所得利益非屬甚鉅，次數不多，並兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、品行，暨考量被告陳俶如學歷為大學肄業、目前有兩份工作、一份是業務工作、一份是養生館的櫃檯、月收入約5 萬多元、每個月固定給父親1 萬至15,000元、車貸及房屋負擔共約15,000元左右，被告王坤鎮學歷為國中畢業、從事鐵工、月收入3 萬元、需要扶養父親及負擔一個月房租6,000 元之教育程度及家庭狀況等一切情狀，此有被告2 人於原審之陳述及被告陳俶如之員工職務證明書、在職證明書各1 紙在卷可參（見原審訴字卷第196 頁背面、第198 至199 頁），分別量處如附表二編號1 、2 主文欄所示之刑，以資懲儆。
㈢按法律上屬於自由裁量之事項，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。
刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。
然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，即應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，並須參酌上開實現刑罰公平性，為妥適之裁量（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。
本院斟酌被告陳俶如及王坤鎮所犯如附表一所示之各次犯行，均係出於相同之犯罪動機，且侵害之法益種類同一，其各次犯行對於法益侵害之加重程度並非得以毫無差別逐次遞加，並考量社會對被告犯罪行為之整體評價等因素加以綜合判斷，爰就被告陳俶如部分合併定其應執行有期徒刑4 年5 月，並就被告王坤鎮上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑4 年6 月。
㈣沒收部分：①按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；
中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；
施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；
刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。
次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項及第36條規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具不問屬於犯罪行為人與否（修正前條文用語為「犯人」，僅屬文字修正），均沒收銷燬之；
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定）。
105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。
既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定；
其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條之1第1項前段沒收之。
②又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；
違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；
宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。
此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。
③未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1支，係被告陳俶如犯附表一編號2 所示之罪所用之聯繫工具，有相關通訊監察譯文在卷為憑（見偵卷第103 頁背面、第105 頁），自應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告所有，於被告陳俶如、王坤鎮所犯附表一編號2 所示之罪主文項下宣告沒收。
且因該行動電話未扣案，自應依修正後刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
④按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
修正後之刑法第38條之1第1項前段定有明文。
又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。
另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。
然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法院就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採之共犯連帶說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第2596號、104 年度台上字第2521號判決要旨參照）。
查被告王坤鎮自承扣案如附表三編號1 所示現金係其販賣毒品所得（見原審訴字卷第103 頁），又附表一編號2 之價金係由被告王坤鎮收取，被告陳俶如並未從中分得金錢，且無證據足認其等有將犯罪所得轉給第三人，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，於被告王坤鎮附表一編號2 罪主文項下宣告沒收。
次查被告陳俶如附表一編號1 之販賣毒品所得雖未扣案，然既已收取（此見被告陳俶如105 年3 月30日偵訊筆錄【偵卷第82頁】），且無證據足認其已將該犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬其所有，爰依上開規定，於被告陳俶如附表一編號1 所犯之罪主文項下宣告沒收。
⑤其餘扣案物品，被告2 人均表示與本案販賣第二級毒品罪無關（見原審訴字卷第102 至103 頁），且遍查本案卷證資料，亦無證據顯示該等物品係供被告等犯罪所用之物或犯罪所得，從而，此部分物品爰不予宣告沒收，附此敘明。
⑥又依前揭說明，被告王坤鎮上開各罪所宣告應沒收之物，無定執行刑之問題，而應併執行之，故無庸在其主文之應執行刑項下再次諭知沒收，同此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、104 年12月30日修正之刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 黎 珍
附表一 犯罪事實
┌──┬───┬────────┬──────┬───┬────┬────┬─────┬────────┐
│編號│行為人│ 時間 │地點 │購毒者│毒品種類│數量 │價格 │方式 │
│ │ │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │
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│ 1 │陳俶如│105年1月25日凌晨│許瀚中位於高│許瀚中│甲基安非│1 包（重│1000元 │許瀚中因有施用甲│
│ │ │2時至4時間某時許│雄市鳳山區建│ │他命 │量不詳）│ │基安非他命之需求│
│ │ │ │國路2段之建 │ │ │ │ │，乃於105 年1 月│
│ │ │ │國新城居所地│ │ │ │ │25日前數日，先至│
│ │ │ │下室 │ │ │ │ │陳俶如澄清湖圓山│
│ │ │ │ │ │ │ │ │路住處交付購買毒│
│ │ │ │ │ │ │ │ │品之價金1000元，│
│ │ │ │ │ │ │ │ │陳俶如再於左列時│
│ │ │ │ │ │ │ │ │間、地點交付左揭│
│ │ │ │ │ │ │ │ │第二級毒品甲基安│
│ │ │ │ │ │ │ │ │非他命予許瀚中。│
├──┼───┼────────┼──────┼───┼────┼────┼─────┼────────┤
│ 2 │王坤鎮│105年1月22日下午│高雄市苓雅區│許瀚中│甲基安非│1 包（重│1萬元 │許瀚中先以門號09│
│ │陳俶如│5時許 │三多三路與復│ │他命 │量不詳）│ │00000000號行動電│
│ │ │ │興二路路口附│ │ │ │ │話與陳俶如持用門│
│ │ │ │近之全家便利│ │ │ │ │號0000000000號行│
│ │ │ │商店旁 │ │ │ │ │動電話聯絡表達欲│
│ │ │ │ │ │ │ │ │購買毒品之意，陳│
│ │ │ │ │ │ │ │ │俶如再於左列時間│
│ │ │ │ │ │ │ │ │偕同王坤鎮共同前│
│ │ │ │ │ │ │ │ │往左列地點，由王│
│ │ │ │ │ │ │ │ │坤鎮在車上交付左│
│ │ │ │ │ │ │ │ │揭第二級毒品甲基│
│ │ │ │ │ │ │ │ │安非他命予許瀚中│
│ │ │ │ │ │ │ │ │，並由王坤鎮收取│
│ │ │ │ │ │ │ │ │價金1 萬元。 │
├──┼───┼────────┼──────┼───┼────┼────┼─────┼────────┤
│ 3 │王坤鎮│105年3月17日下午│高雄市楠梓區│潘品瑄│甲基安非│1 包（重│3000元 │王坤鎮持用門號09│
│ │ │4時20分許(起訴書│旗楠路891號7│羅坤竹│他命 │量1 錢）│ │00000000號行動電│
│ │ │誤載為3月16日15 │-11 超商前（│ │ │ │ │話與潘品瑄使用之│
│ │ │時至17時間） │起訴書誤載為│ │ │ │ │門號0000000000號│
│ │ │ │801 號「阿旺│ │ │ │ │行動電話聯絡洽定│
│ │ │ │黑砂糖刨冰」│ │ │ │ │毒品交易事宜後，│
│ │ │ │冰店前） │ │ │ │ │王坤鎮即於左列時│
│ │ │ │ │ │ │ │ │間、地點交付左揭│
│ │ │ │ │ │ │ │ │第二級毒品甲基安│
│ │ │ │ │ │ │ │ │非他命予羅坤竹及│
│ │ │ │ │ │ │ │ │潘品瑄，並收取價│
│ │ │ │ │ │ │ │ │金3000元。 │
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附表二 罪名及宣告刑
┌──┬────────┬──────────────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 主文 │
├──┼────────┼──────────────────────────────┤
│ 1 │附表一編號1 │陳俶如犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案販│
│ │ │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收。 │
├──┼────────┼──────────────────────────────┤
│ 2 │附表一編號2 │王坤鎮共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之販│
│ │ │賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，未扣案之行動電話壹支（含門號○九│
│ │ │○三六一三○九九號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │陳俶如共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之│
│ │ │行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，│
│ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │
├──┼────────┼──────────────────────────────┤
│3 │附表一編號3 │王坤鎮犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之販│
│ │ │賣毒品所得新臺幣參仟元沒收；未扣案之行動電話壹支（含門號○九│
│ │ │○九九六七四四三號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
└──┴────────┴──────────────────────────────┘
附表三 扣案物品
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│編號│ 物品名稱 │ 數量 │所有人│ 扣案處所 │ 備註 │ 沒收依據 │
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│ 1 │現金 │16300 元（仟元│王坤鎮│高雄市楠梓區興西│ │其中新臺幣13000 │
│ │ │紙鈔16張、佰元│ │路145號御宿旅館 │ │元依刑法第38條之│
│ │ │紙鈔3 張） │ │202室 │ │1第1項前段規定宣│
│ │ │ │ │ │ │告沒收 │
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│ 2 │安非他命 │3 包（0.91公克│王坤鎮│高雄市楠梓區興西│ │與本案無關聯，不│
│ │ │、1.72公克、 │ │路145號御宿旅館 │ │予沒收 │
│ │ │0.98公克） │ │202室 │ │ │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 3 │海洛因 │2 包（0.95公克│王坤鎮│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │ │、0.48公克） │ │ │ │予沒收 │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 4 │安非他命吸食器 │1組 │王坤鎮│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │ │ │ │ │ │予沒收 │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 5 │空夾鏈袋 │6個 │王坤鎮│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │ │ │ │ │ │予沒收 │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 6 │葡萄糖 │4包 │王坤鎮│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │ │ │ │ │ │予沒收 │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 7 │玻璃球管吸食器 │1支 │王坤鎮│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │ │ │ │ │ │予沒收 │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 8 │摻有海洛因香菸 │1支 │王坤鎮│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │ │ │ │ │ │予沒收 │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 9 │SIM 卡（卡號 │1張 │陳俶如│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │000000000000000 │ │ │ │ │予沒收 │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 10 │鏟管 │3支 │王坤鎮│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │ │ │ │ │ │予沒收 │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 11 │現金 │22200 元（仟元│陳俶如│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │ │鈔20張、貳仟元│ │ │ │予沒收 │
│ │ │鈔1 張、佰元鈔│ │ │ │ │
│ │ │2 張） │ │ │ │ │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 12 │三星牌平板電腦（門│1台 │陳俶如│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │號：0000000000、序│ │ │ │ │予沒收 │
│ │號：00000000 │ │ │ │ │ │
│ │000000000 ） │ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 13 │三星牌手機（門號：│1台 │陳俶如│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │0000000000、序號：│ │ │ │ │予沒收 │
│ │0000000000 000000 │ │ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 14 │IPHONE牌手機1 支（│1支 │陳俶如│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │無插SIM 卡） │ │ │ │ │予沒收 │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 15 │TaiwanMobile牌手機│1支 │王坤鎮│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │（門號00000000 │ │ │ │ │予沒收 │
│ │05、序號：867157 │ │ │ │ │ │
│ │ 000000000 ） │ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 16 │TaiwanMobile牌手機│1支 │王坤鎮│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │（門號00000000 │ │ │ │ │予沒收 │
│ │95、序號：867157 │ │ │ │ │ │
│ │ 000000000 ） │ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 17 │香港行動電話卡（門│1張 │王坤鎮│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │號：0000000000 │ │ │ │ │予沒收 │
│ │2、序號：0000000 │ │ │ │ │ │
│ │ 0000000000000 │ │ │ │ │ │
│ │ ） │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 18 │鐵製鏟子 │2支 │王坤鎮│高雄市燕巢區鳳東│ │與本案無關聯，不│
│ │ │ │ │路311號 │ │予沒收 │
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│ 19 │塑膠吸管製鏟子 │5支 │王坤鎮│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │ │ │ │ │ │予沒收 │
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│ 20 │安非他命吸食過鋁箔│1張 │王坤鎮│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │紙 │ │ │ │ │予沒收 │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 21 │安非他命殘渣袋 │4個 │王坤鎮│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │ │ │ │ │ │予沒收 │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 22 │安非他命吸食吸管 │1支 │王坤鎮│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │ │ │ │ │ │予沒收 │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 23 │空夾鏈袋 │1包 │王坤鎮│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │ │ │ │ │ │予沒收 │
├──┼─────────┼───────┼───┼────────┼───────────┼────────┤
│ 24 │葡萄糖粉 │1包 │王坤鎮│同上 │ │與本案無關聯，不│
│ │ │ │ │ │ │予沒收 │
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附表四 相關通聯譯文
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│編號│通話時間（│監察對象 │相對人 │談話內容 │出處 │備註 │
│ │民國年/月/│ │ │ │ │ │
│ │日） │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────────┼────────┼───────────┼─────┼─────┤
│ 1 │105/01/22 │0000000000（A ）│0000000000（B ）│A：喂！ │偵卷第103 │待證事實：│
│ │04:38:44 │許瀚中受話 │陳俶如發話 │B：要到下午了 │頁反 │附表一編號│
│ │ │ │ │A：什麼到下午了？ │ │2 │
│ │ │ │ │B：另外的那一種要到下 │ │ │
│ │ │ │ │ 午了！ │ │ │
│ │ │ │ │A：沒關係 │ │ │
│ │ │ │ │B：我要下去高樹，好的 │ │ │
│ │ │ │ │ 時候我再打電話給你 │ │ │
│ │ │ │ │A：妳開車小心點 │ │ │
│ │ │ │ │B：嗯！因為他女朋友在 │ │ │
│ │ │ │ │ 裡面睡覺，在我家睡 │ │ │
│ │ │ │ │ 覺，說好幾天沒睡了 │ │ │
│ │ │ │ │ ！我會等他們走我才 │ │ │
│ │ │ │ │ 會去高樹，你不要衝 │ │ │
│ │ │ │ │ 進去 │ │ │
│ │ │ │ │A：我要進去會先給妳打 │ │ │
│ │ │ │ │ 電話，妳自己要小心 │ │ │
│ │ │ │ │ 一點 │ │ │
│ │ │ │ │B：嗯！好 │ │ │
│ │ │ │ │A：你看怎樣再打電話給 │ │ │
│ │ │ │ │ 我 │ │ │
│ │ │ │ │B：你大打（譯音）有找 │ │ │
│ │ │ │ │ 你嗎？ │ │ │
│ │ │ │ │A：沒啦！我自己一個人 │ │ │
│ │ │ │ │ 用而已，這幾天都不 │ │ │
│ │ │ │ │ 要給他來 │ │ │
│ │ │ │ │B：我的意思要叫他試阿 │ │ │
│ │ │ │ │ ！ │ │ │
│ │ │ │ │A：不用啦！不用叫他試 │ │ │
│ │ │ │ │ ，試什麼？ │ │ │
│ │ │ │ │B：你認為是好的就對了 │ │ │
│ │ │ │ │ ？ │ │ │
│ │ │ │ │A：我不知道，我都還沒 │ │ │
│ │ │ │ │ 動到，我待會看看， │ │ │
│ │ │ │ │ 應該是不錯！ │ │ │
│ │ │ │ │B：你剛剛不是，應該哦 │ │ │
│ │ │ │ │ ！你自己不是有那個 │ │ │
│ │ │ │ │ 了嗎？ │ │ │
│ │ │ │ │A：沒啦！妳做的那支也 │ │ │
│ │ │ │ │ 沒味道 │ │ │
│ │ │ │ │B：是哦！ │ │ │
│ │ │ │ │A：我也有拿給別人，別 │ │ │
│ │ │ │ │ 人說這支是什麼東西 │ │ │
│ │ │ │ │ ？ │ │ │
│ │ │ │ │B：我拿給你的那支？ │ │ │
│ │ │ │ │A：對阿！ │ │ │
│ │ │ │ │B：你拿給別人試，拿給 │ │ │
│ │ │ │ │ 三多路的試哦！ │ │ │
│ │ │ │ │A：沒啦！是別人啦！ │ │ │
│ │ │ │ │B：我不知道阿，因為你 │ │ │
│ │ │ │ │ 們大打（譯音）說你 │ │ │
│ │ │ │ │ 在不舒服了我就趕緊 │ │ │
│ │ │ │ │ 湊一湊 │ │ │
│ │ │ │ │A：好啦！謝謝啦！ │ │ │
│ │ │ │ │B：好啦！ │ │ │
│ │ │ │ │A：妳小心一點 │ │ │
├──┼─────┼────────┼────────┼───────────┼─────┼─────┤
│ 2 │105/03/17 │0000000000（A） │0000000000（B ）│B：喂，阿哥你在哪裡， │偵卷第132 │待證事實：│
│ │16:06:46 │王坤鎮受話 │潘品瑄發話 │ 我要去哪裡找你 │頁 │附表一編號│
│ │ │ │ │A：你在哪裡 │ │3 │
│ │ │ │ │B：我在仁武 │ │ │
│ │ │ │ │A：你來楠梓 │ │ │
│ │ │ │ │B：SEVEN(超商）嗎 │ │ │
│ │ │ │ │A：那天那邊 │ │ │
│ │ │ │ │B：哪裡 │ │ │
│ │ │ │ │A：你來旗楠路找我，SEV│ │ │
│ │ │ │ │ EN(超商） │ │ │
│ │ │ │ │B：旗楠路SEVEN，喔，好│ │ │
│ │ │ │ │、好，大約10分鐘 │ │ │
│ │ │ │ │A：什 │ │ │
│ │ │ │ │B：10分鐘啦 │ │ │
│ │ │ │ │A：你到馬上打給我 │ │ │
│ │ │ │ │B：好、好、好 │ │ │
├──┼─────┼────────┼────────┼───────────┼─────┼─────┤
│ 3 │105/03/17 │0000000000（A） │0000000000（B ）│A：喂 │偵卷第132 │待證事實：│
│ │16:22:53 │王坤鎮受話 │潘品瑄發話 │B：阿哥，到了、到了 │頁 │附表一編號│
│ │ │ │ │A：等我一下馬上到 │ │3 │
│ │ │ │ │B：好、好、好 │ │ │
└──┴─────┴────────┴────────┴───────────┴─────┴─────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
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