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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第987號
上 訴 人
即 被 告 黃信彰
選任辯護人 劉思龍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第400 號，中華民國105 年11月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第9214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃信彰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有並持用之門號0000000000號行動電話作為與購毒者聯絡之工具，並以其所有電子磅秤、夾鏈袋作為販賣毒品秤重、分裝所用之工具，自民國105 年1 月23日起至同年3 月1 日止，分別於附表一編號1 至5 所示時間、地點，以附表一編號1至5 所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 至5 所示之曾慶雄、廖杰榮。
二、因警方人員對黃信彰所有並持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並輔以埋伏跟監，發現黃信彰與曾慶雄、廖杰榮間有可疑之通聯內容，乃於105 年4 月7 日上午9 時35分許，持檢察官核發之拘票，在高雄市新興區七賢一路與尚義街口處執行拘提，並持法院核發之搜索票至黃信彰位於高雄市○○區○○街000 號3 樓之8 之住處及其所駕駛之車牌號碼00-0000 號自小客車實施搜索，當場查扣黃信彰所有如附表二編號1 至4 所示之物，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。
查本判決所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，上訴人即被告黃信彰（下稱被告）及檢察官均同意有證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告、辯護人及檢察官就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，故依前述規定，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告對於前述犯罪事實，迭於警詢、偵訊、原審、本院審理中全然自白不諱（偵卷第10頁反面、第171 至172 頁、原審卷第19至20頁、第54頁、第107 頁、本院卷第54頁反面、第79頁反面至第81頁），核與證人曾慶雄於偵訊之證述情節（偵卷第158 頁正反面）、證人廖杰榮於警詢、偵訊中證述情節大致相符（偵卷第89頁、第163 頁至164 頁），並有通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣押物照片5 張、指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份、通訊監察書3份、台灣大哥大資料查詢1 份在卷（偵卷第16至19頁、第31至33頁、第35至37頁、第64至65頁、第103 至105 頁、第209 至211 頁、原審卷第88至94頁），及附表二編號1 至3 所示之物扣案可稽，足見被告首揭任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。
政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。
況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。
本案被告與各購毒者並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付甲基安非他命，並收取價金，又依被告於原審審理中自承：我在做防火填塞的工作，因有施用毒品案件的易科罰金要繳納，我的薪水不夠繳納，所以我當時才心存僥倖販賣毒品，…，我自己也順便賺些小錢補生活費之不足等語（原審卷第20頁），準此，被告顯有因販售甲基安非他命而獲取利潤，則其從事上開附表一編號1 至5 販賣第二級毒品犯行時，主觀上有藉此營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告販賣第二級毒品5 次犯行，均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪及刑之加重、減輕事由㈠查甲基安非他命係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文，核被告就附表一編號1 至5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命共5 次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告所犯前述5 罪，犯罪時、地有別，顯然出於各別犯意為之，均應予分論併罰。
㈡刑之加重及減輕事由：1.被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以103 年度簡字第4518號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於104 年8 月7 日易科罰金執行完畢（下稱甲案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，雖依該前案紀錄表所示，甲案嗣與被告另經高雄地院104 年度簡字第989 號所判處之有期徒刑4 月之刑，再經合併定應執行刑為有期徒刑6 月，並於105 年7 月4 日始易科罰金執行完畢，惟數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。
是故被告於受甲案徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之5 罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依法加重其刑。
2.被告迭於偵訊及原審、本院審理中，自白本案5 次所為之販賣第二級毒品犯行（偵卷第10頁反面、第171 至172 頁、原審卷第19至20頁、第54頁、第107 頁、本院卷第54頁反面、第79頁反面至第81頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3.被告雖供出其毒品來源係向綽號「阿全」之男子所購得等語（偵卷第9 頁反面），惟經原審及本院先後函詢高雄市政府警察局前鎮分局有無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，經該分局函覆：本分局偵辦黃信彰涉嫌毒品案，並無因其供述而查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府前鎮分局105 年10月6 日高市警前分偵字第10573425800 號函、該分局106 年3 月8 日高市警前分偵字第10670962100 號函（原審卷第85頁、本院卷第65頁）存卷可查，是故被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，附此敘明。
4.被告就附表一編號1 至5 所示販賣第二級毒品犯行有前揭刑之加重、減輕事由，依法先加（惟法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）後減之。
四、上訴駁回之理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、（修正後）第19條第1項，刑法第47條第1項、第51條第5款（原審另贅載第9款，應予更正刪除）、（修正後，下同）第2條第2項、第11條、第38條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命有害於人體，為牟取不法利益，竟仍分別販賣甲基安非他命予購毒者曾慶雄、廖杰榮等人，殘害他人之身心健康，所為誠屬不該。
另衡以被告迭於偵審程序坦承犯行，及被告販賣第二級毒品之數量、所得均尚非鉅額，販賣情節非甚重大。
再兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命有5 次，然對象僅2 人，暨被告國中肄業之智識程度，從事送瓦斯工作之生活狀況等一切情狀，爰量處如附表一各編號原審主文欄所示之刑，並為被告定應執行刑為有期徒刑6 年7 月。
末就沒收部分說明如下：1.按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行。
又依104 年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。
至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
2.毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日修正公布，依同條例第36條規定自105 年7 月1 日起施行。
修正前毒品危害防制條例第19條第1項至第3項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是修正後毒品危害防制條例第19條第1項已刪除有關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪之犯罪所得財物沒收之規定，參酌該條立法理由所稱「第1項犯罪所得財物之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」之意旨，可知關於犯販賣毒品罪所得財物之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定，而供犯販賣毒品罪所用之物，則應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。
3.經查：⑴扣案如附表二編號1 所示搭配門號0000000000號使用之行動電話1 具（含SIM 卡），及編號3 所示電子磅秤1台，均為被告所有並分別用以犯如附表一各編號所示販賣第二級毒品所用之物，業據被告於原審審理中自承在卷（原審卷第104 頁反面），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（詳附表一各編號原審主文欄所示）。
⑵扣案如附表二編號2 所示空夾鏈袋1 包，係被告所有，且係其預備供如附表一各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命分裝所用，業據被告供述在卷（原審卷第104頁反面），爰依修正後刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收（詳附表一各編號原審主文欄所示）。
⑶被告於附表一各編號犯行所收受如附表一各編號所載之價金，均係其販賣第二級毒品犯行所得之財物，均應依修正後刑法第38條之1第1項規定予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額（詳附表一各編號主文欄所示）。
⑷扣案如附表二編號4 所示之物，無證據證明與被告如附表一各編號所示犯行有何相關，自無從為沒收之宣告。
㈡本院經核原審之認事用法，並無不合，量刑、沒收亦屬允當。
被告上訴意旨，以被告自始全然坦承本案犯行不諱，且承認錯誤，而全案之犯罪所得僅1 萬3000元，對照販賣第二級毒品罪之法定刑，實屬情輕法重，原審漏未適用刑法第59條規定予以酌減致量刑過重，自有未合；
另原審竟定應執行之刑為有期徒刑6 年7 月，亦嫌稍重云云，指摘原審量刑及所定應執行刑，均為不當。
惟查：1.刑法第59條減刑規定之適用，乃以犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重為要件，被告所犯販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑固為7 年以上有期徒刑，然衡酌毒品對社會秩序影響甚鉅，且對於人體身心健康之危害尤甚，則被告本案犯罪情節原無處以最低刑度猶嫌過重之情形，是原審未援引刑法第59條予以酌減其刑，於法並無違誤，被告此部分上訴，並無理由。
2.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。
原審在定應執行刑部分，既已就被告所犯販賣第二級毒品罪雖有5 罪，但交易對象僅係2 人等事項綜合判斷，且被告所犯5 罪刑期累計已達有期徒刑19年6 月，原審僅定應執行刑為6年7 月，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，亦屬允當，被告上訴指摘原審判決所定應執行之刑過重，亦無理由。
3.綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 陳勃諺
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│附表一： │
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│編 號│購毒者│交易時間 │交易地點 │交易方式 │原審主文 │
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│ 1 │曾慶雄│105 年1 月│高雄市苓雅│曾慶雄以門號092623│黃信彰販賣│
│ │ │23日晚間10│區中正一路│3725號行動電話於10│第二級毒品│
│ │ │時許 │448 號曾慶│5 年1 月23日晚間9 │，累犯，處│
│ │ │ │雄所任職之│時14分許，與黃信彰│有期徒刑參│
│ │ │ │瓦斯行 │所持用門號00000000│年捌月，扣│
│ │ │ │ │33號行動電話聯絡，│案如附表二│
│ │ │ │ │雙方約定交易第二級│編號1 至3 │
│ │ │ │ │毒品甲基安非他命事│所示之物均│
│ │ │ │ │宜，黃信彰依約前往│沒收。未扣│
│ │ │ │ │左列地點，交付重量│案之販賣毒│
│ │ │ │ │約2 公克之第二級毒│品所得新臺│
│ │ │ │ │品甲基安非他命1 包│幣伍佰元沒│
│ │ │ │ │與曾慶雄，曾慶雄交│收之，如全│
│ │ │ │ │付500 元予黃信彰。│部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收或不│
│ │ │ │ │ │宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │時，追徵其│
│ │ │ │ │ │價額。 │
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│ 2 │廖杰榮│105 年1 月│高雄市三民│廖杰榮以門號098362│黃信彰販賣│
│ │ │12日晚間8 │區九如路上│6267號行動電話先於│第二級毒品│
│ │ │時53分許 │之某汽車百│105 年1 月11日晚間│，累犯，處│
│ │ │ │貨外 │10時12分許，與黃信│有期徒刑參│
│ │ │ │ │彰所持用門號090916│年拾壹月，│
│ │ │ │ │8133號行動電話聯絡│扣案如附表│
│ │ │ │ │，雙方約定次日互相│二編號1 至│
│ │ │ │ │聯絡。黃信彰遂於次│3 所示之物│
│ │ │ │ │日（即12日）下午5 │均沒收。未│
│ │ │ │ │時29分至同日晚間8 │扣案之販賣│
│ │ │ │ │時50分許與廖杰榮上│毒品所得新│
│ │ │ │ │開所持用之行動電話│臺幣參仟元│
│ │ │ │ │聯絡，雙方約定交易│沒收之，如│
│ │ │ │ │第二級毒品甲基安非│全部或一部│
│ │ │ │ │他命事宜，廖杰榮依│不能沒收或│
│ │ │ │ │約前往左列地點，交│不宜執行沒│
│ │ │ │ │付3,000 元予黃信彰│收時，追徵│
│ │ │ │ │，並由黃信彰交付重│其價額。 │
│ │ │ │ │量約1 錢之第二級毒│ │
│ │ │ │ │品甲基安非他命1 包│ │
│ │ │ │ │與廖杰榮。 │ │
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│ 3 │廖杰榮│105 年1 月│高雄市前金│廖杰榮以門號098362│黃信彰販賣│
│ │ │24日凌晨零│區五福三路│6267號行動電話於10│第二級毒品│
│ │ │時27分許 │59號之「大│5 年1 月24日凌晨零│，累犯，處│
│ │ │ │立伊勢丹百│時至同日零時2 分許│有期徒刑參│
│ │ │ │貨」對面之│，與黃信彰所持用門│年拾壹月，│
│ │ │ │便利超商外│號0000000000號行動│扣案如附表│
│ │ │ │ │電話聯絡，雙方約定│二編號1 至│
│ │ │ │ │交易第二級毒品甲基│3 所示之物│
│ │ │ │ │安非他命事宜，黃信│均沒收。未│
│ │ │ │ │彰依約前往左列地點│扣案之販賣│
│ │ │ │ │，交付重量約1 錢之│毒品所得新│
│ │ │ │ │第二級毒品甲基安非│臺幣參仟元│
│ │ │ │ │他命1 包與廖杰榮，│沒收之，如│
│ │ │ │ │廖杰榮交付3,000 元│全部或一部│
│ │ │ │ │予黃信彰。 │不能沒收或│
│ │ │ │ │ │不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │收時，追徵│
│ │ │ │ │ │其價額。 │
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│ 4 │廖杰榮│105 年2 月│高雄市苓雅│廖杰榮以門號098362│黃信彰販賣│
│ │ │16日晚間8 │區和平路與│6267號行動電話於10│第二級毒品│
│ │ │時20分許 │六合路之路│5 年2 月16日晚間8 │，累犯，處│
│ │ │ │口附近之某│時3 分至同日晚間8 │有期徒刑參│
│ │ │ │彩卷行 │時15分許，與黃信彰│年拾壹月，│
│ │ │ │ │所持用門號00000000│扣案如附表│
│ │ │ │ │33號行動電話聯絡，│二編號1 至│
│ │ │ │ │雙方約定交易第二級│3 所示之物│
│ │ │ │ │毒品甲基安非他命事│均沒收。未│
│ │ │ │ │宜，黃信彰依約前往│扣案之販賣│
│ │ │ │ │左列地點，交付重量│毒品所得新│
│ │ │ │ │約1 錢之第二級毒品│臺幣參仟元│
│ │ │ │ │甲基安非他命1 包與│沒收之，如│
│ │ │ │ │廖杰榮，廖杰榮交付│全部或一部│
│ │ │ │ │3,000 元予黃信彰。│不能沒收或│
│ │ │ │ │ │不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │收時，追徵│
│ │ │ │ │ │其價額。 │
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│ 5 │廖杰榮│105 年3 月│高雄市前金│廖杰榮以門號098362│黃信彰販賣│
│ │ │1 日20時42│區中華三路│6267號行動電話於10│第二級毒品│
│ │ │分許 │21號之全家│5 年3 月1 日晚間7 │，累犯，處│
│ │ │ │便利商店外│時25分至同日晚間8 │有期徒刑參│
│ │ │ │ │時37分許，與黃信彰│年拾壹月，│
│ │ │ │ │所持用門號00000000│扣案如附表│
│ │ │ │ │33號行動電話聯絡，│二編號1 至│
│ │ │ │ │雙方約定交易第二級│3 所示之物│
│ │ │ │ │毒品甲基安非他命事│均沒收。未│
│ │ │ │ │宜，黃信彰依約前往│扣案之販賣│
│ │ │ │ │左列地點，交付重量│毒品所得新│
│ │ │ │ │約1 錢之第二級毒品│臺幣參仟伍│
│ │ │ │ │甲基安非他命1 包與│佰元沒收之│
│ │ │ │ │廖杰榮，廖杰榮交付│，如全部或│
│ │ │ │ │3,500 元予黃信彰。│一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收或不宜執│
│ │ │ │ │ │行沒收時，│
│ │ │ │ │ │追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
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│附表二 │
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│編號│ 名稱 │ 備註 │
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│ 1 │搭配門號0000000000號（含│依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規 │
│ │SIM 卡）使用之HTC 行動電│定沒收 │
│ │話1 具 │ │
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│ 2 │空夾鍊袋44個 │依修正後刑法第38條第1 項第2 款規定沒收│
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│ 3 │電子磅秤1個 │依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規 │
│ │ │定沒收 │
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│ 4 │吸食器2支 │無證據證明與本案販賣有關。 │
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◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
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