臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,抗,93,20160429,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 105年度抗字第93號
抗 告 人
即受刑人 謝朝和
上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國105 年3 月29日裁定（105 年度聲字第797 號），提起抗告，本裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告意旨略以：㈠抗告人即受刑人謝朝和對檢察官執行指揮認為不當，具狀向原審法院聲明異議，倘原裁定認事用法無訛，為主文應載明「聲明異議駁回」或「異議之聲明駁回」，此能與理由一致，始謂適法，蓋刑事訴訟法所定異議權，可分為交互詰問之異議、調查證據及訴訟指揮之異議及對檢察官執行指揮之異議等3 項，均有不同，原裁定主文「異議駁回」與其理由所載「聲明異議無可採」即有主文與理由矛盾之違法；

㈡刑法第79條之1第5項及刑法施行法第7條之2第2項規定，違反憲法第7條生存權、第15條平等權及第23條之法律保留原則、並與公民與政治權利國際公約第參編第6條第1項規定相抵觸，請求裁定停止訴訟程序，聲請司法院大法官會議解釋；

㈢抗告人雖於保護管束期間於100 年1 月間更犯竊盜案件，經法院判處有期徒刑1 年2 月確定，惟抗告人歷次執行無期徒刑（為舊法）、有期徒徒刑1 年2月（為新法）之基準不同，原裁定未就上情考量，僅引用最高法院98年度台抗字第469 號裁定意旨認抗告人異議不可採，未究明刑法「從舊從輕原則」與本案有無關連，理由空泛尚嫌速斷，為此提起抗告，請求撤銷原裁定另為適法之裁定云云。

二、聲明異議意旨略以：抗告人於民國78年間，因違反懲治盜匪條例案件，經法院判處無期徒刑確定（下稱甲案），入監服刑18年後，於98年間假釋出監，保護管束期間為10年，嗣於100 年間再犯他案，上開假釋遭撤銷，其又入監執行殘刑。

依甲案當時之（86年11月26日修正施行前）舊刑法第77條第1項規定，無期徒刑執行逾10年，即可假釋，撤銷假釋者，應回歸原應保護管束期間10年；

惟刑法於94年修正、95年施行後，（現行）刑法第79條之1第5項則規定，無期徒刑之假釋遭撤銷者，應執行殘刑25年。

其犯甲案之時間既在94年刑法修正前，根據刑法第2條從舊從輕原則，其本次再入監執行殘刑之年限，即應依舊刑法規定為10年，檢察官之執行指揮書記載其應執行殘刑25年（即臺灣高雄地方法院檢察署10 2年執更緝峨字第78號），顯有違誤云云。

三、按假釋係附條件提前釋放受徒刑執行人之刑罰執行寬恕制度，並以一定期間作為假釋期間（有期徒刑為所餘刑期，無期徒刑則為法定期間），如受刑人於假釋期間中故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，即應撤銷其假釋，而假釋期間內未經撤銷假釋者，其宣告之徒刑始得以已執行完畢論，此觀刑法第77條至第79條之相關規定自明。

是以假釋時所附之假釋期間（即保護管束期間），於撤銷假釋後即失其效力，仍應繼續執行殘餘刑期。

而撤銷假釋應執行殘餘刑期之結果，係繫諸於撤銷假釋原因事實之發生，與犯罪行為或假釋宣告並無直接關連性，自應適用撤銷假釋原因事實發生時之法律規定，並無再行比較適用犯罪行為或假釋宣告時刑法規定之理。

亦即行為人於假釋期間，發生撤銷假釋之原因事實者，即應適用該撤銷原因事實發生當時法律計算執行殘餘刑期，此乃法律適用之當然原則，並非行為後之法律變更。

基此，刑法施行法第7條之1第2項規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。

但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。」

、同法第7條之2第2項規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7 日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。

但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1 月7 日刑法修正施行後者，依94年1 月7 日修正施行之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」

，均為是理。

四、經查：㈠抗告人前因違反懲治盜匪條例、貪污治罪條例、妨害兵役及妨害自由案件，經法院分別判處無期徒刑及有期徒刑1 年10月、2 月、5 月，嗣經原審以97年度聲減字第313 號裁定減刑，並合併應執行無期徒刑確定。

其入監執行後，於98年1月22日假釋出監並付保護管束，保護管束期間至108 年1 月21日，然其竟於保護管束期間之100 年1 月間更犯竊盜案件，經本院院以100 年度上易字第1220號判決處有期徒刑1 年2 月確定，上開假釋即遭撤銷，業經本院核閱臺灣高雄地方法院檢察署102 年度執更緝字第78號相關執行卷宗無誤，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

抗告人撤銷假釋之原因事實既係發生在94年1 月7 日刑法修正後，依前揭說明，自應適用94年修正、95年施行之（現行）刑法第79條之1第5項規定，以計算其殘餘刑期甚明。

㈡抗告意旨雖再執前詞提出抗告，惟查：⒈抗告人係對檢察官之執行指揮聲明異議，與交互詰問之異議、調查證據及訴訟指揮之異議全然無涉，原判決主文記載「異議駁回」，毫無混淆誤認之可能，並無不當。

⒉假釋制度之變更及適用，本係立法者關於刑事政策之裁量，行為人明知撤銷假釋執行殘刑之法律已然修正，仍故意犯罪致生撤銷假釋之原因事實，不再適用其犯罪時或假釋宣告時之法律，係法律適用之當然解釋，檢察官依法執行刑罰，更難認侵害其憲法保障之生存權、平等權或有違法律保留原則乃至於公民與政治權利國際公約第參編第6條第1項天賦生存權之規定等等，抗告意旨漫事指摘，顯然無據。

五、綜上，抗告人係於100 年1 月間更犯竊盜案件而撤銷假釋，自應依（現行）刑法第79條之1第5項規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年後，再接續執行他刑。

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度執更緝峨字第78號核發執行指揮書，載明其撤銷假釋後應執行無期徒刑之殘餘刑期25年，再接續執行他罪，與法有據，並無違誤，原審因而駁回其異議，核無不合。

抗告人仍執陳詞，指摘原裁定不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 劉鴻瑛