臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上易,388,20161103,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第388號
上 訴 人
即 被 告 陳志喬
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第51號，中華民國105 年6 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第1564號、第1593號、第2093號、第2136號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於侵入有人居住建築物竊盜罪，暨不得易科罰金之有期徒刑定應執行刑部分，均撤銷。

陳志喬犯侵入有人居住建築物竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元、美金伍元、人民幣拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分所處之有期徒刑捌月，與駁回上訴不得易科罰金之有期徒刑部分（即犯損壞公務員職務上掌管之物品罪，有期徒刑捌月）所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、陳志喬意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列竊盜行為：㈠於民國105 年1 月17日3 時22分許，在屏東縣東港鎮中正路安泰醫院內，侵入有人居住之該醫院317 號兒童病房內，趁在病房內照顧病人之蔚芳怡睡覺不注意之際，竊取蔚芳怡所有放在桌上之皮包內之現金新臺幣2,100 元、美金5 元、人民幣10元。

蔚芳怡發現遭竊後報警處理，經警循醫院內監視錄影內容而查獲上情。

㈡於105 年1 月25日20時許，在屏東縣○○鎮○○路0 段000號𡘙師傅自助餐店旁巷子內，見張秋華所有車牌號碼000-000 號普通重型機車鑰匙未取下，遂將該機車竊走供己騎用。

嗣於同年月26日14時30分許，在屏東縣○○鎮○○路000 號湯尼龍電子遊戲場店前，為警尋獲該失竊機車，並循該機車上所掛手提袋內之證件而查獲。

㈢於105 年2 月11日21時16分許，在高雄市○○區○○路0 段000 號前，見陳坤煌將其所有車牌號碼0000-00 號之自小客車停在該處，未取下鑰匙即離車，遂徒手竊取該自小客車供己使用。

嗣於同年月17日23時許，警方在屏東縣○○鎮○○路00號旁發現該失竊自小客車，埋伏現場待陳志喬前來開車時，將其逮捕查獲。

㈣於105 年2 月19日7 時35分許，在屏東縣新園鄉五房村雙園大橋下河川地旁，見陳秀碧所有由其配偶許進雄駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車停在該處，鑰匙未取下即離車，遂徒手竊取該自小客車供己使用。

二、陳志喬駕駛竊得之前開3358-MJ 號自小客車離開前開河川地後，於同年月20日3 時7 分許，將前開3358-MJ 號自小客車駛至新園鄉共和村光復路249-2 號前路邊停放，並於施用毒品後在車內睡覺（所涉施用毒品部分另行偵辦）。

適警員伍聖恩駕駛車牌號碼000-0000號警用巡邏車經過，發現該車為失竊之贓車，乃通報勤務指揮中心派人支援，其他警員即駕駛車牌號碼0000-00 號警用巡邏車到場支援，並為防車內睡覺之陳志喬開車逃離，乃以車牌號碼000-0000號、4785-H5號警車，分別於前、後方擋住該3385-MJ 號自小客車。

待警員叫醒陳志喬後，陳志喬為逃避遭警查獲，竟基於毀損公務員掌管物品及對執法公務員施強暴之犯意，駕駛前開自小客車衝撞伍聖恩職物上掌管之AMP-3006號巡邏車之前保險桿、左右霧燈框，致使該車之前保險桿、左右霧燈框毀損。

陳志喬旋即開車欲逃離現場，然因其所駕之前開自小客車不慎撞上路旁民宅圍牆而停下，始遭員警壓制在地而逮捕查獲。

三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官及被告於原審法院均同意有證據能力（見原審卷第82頁反面），嗣檢察官及被告於本院審理中亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第93頁至95頁），且本院審酌各該被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第93至95頁），本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本件上訴人即被告（下稱被告）陳志喬經合法傳喚，未於本院審理期日到庭，惟前揭犯罪事實，業據其於偵查中及原審法院審理時均坦承不諱（見聲押卷第7 至9 頁；

偵卷三第17至19頁；

原審卷第79至86頁、第111 至116 頁、第119 至128 頁），核與證人即被害人蔚芳怡、張秋華、陳坤煌、陳秀碧於警詢中證述被竊情節相符（見警卷一第6 頁、警卷二第2 至4 頁、警卷三第6 至7 頁、警卷四第12至14頁），並經證人即警員伍聖恩於偵訊中到庭具結證述：「我們巡邏到那邊時發現是1 輛贓車，因為早上才受理被害人報案。

我們看到贓車就下車查看，看到車上有1 個人（指被告）坐在駕駛座。

一開始我們去敲車門，但是叫不醒，我們就通報指揮中心派人來支援，過來的車輛是4785-H5 ，…所長指示2 輛警車前後夾住嫌犯的車子。

我們的車子是在嫌犯車頭的位置，夾好後，我們就敲車，他醒過來就馬上發動車子，有往前撞也有往後撞。

…這時他已經把車頭的警車撞開有一點距離」、「我們的車輛是車頭保險桿跟右前方受損」、「到場的警員都是穿制服」等情綦詳（見偵卷一第44至48頁）。

㈡復有員警偵查報告共5 份、安泰醫院監視錄影畫面擷取照片4 張、搜索扣押筆錄共3 份、妨害公務現場照片共12張、估價單1 紙在卷可佐（見警卷一第1 頁、第8 至9 頁，警卷二第1 頁、第12頁、第16頁，警卷三第1 頁、第12頁、第14頁，警卷四第1 頁、第23頁、第25頁、第26至31頁，偵卷第50頁）。

㈢綜上所述，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪及刑之加重：㈠按刑法第321條第1項第1款之侵入有人居住之建築物竊盜罪，係結合侵入住居罪與一般竊盜罪，而獨立成立之加重竊盜罪，性質上屬於結合犯，除行為人主觀上係基於竊盜之意思而為竊取之行為外，客觀上侵入或隱匿其內之行為，亦為該罪之加重構成要件要素。

而此所謂之建築物，係指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物者而言。

倘該建築物平時有人居住，為保護住居者財產之安全及居住之安寧、自由，並防免引發搏鬥而升高之危險，對於侵入及隱匿其內而為竊盜者，自須加重處罰；

且鑑於民眾工作時間涵蓋日、夜間時段，要不得以白晝侵入或暫時無人在內，即論以普通竊盜罪。

又所謂侵入，係指未得允許，而擅自入內之意，所出入者為公共場所或公眾得出入之場所，固非此所謂之侵入；

但倘非公共場所或公眾得出入之場所而無權居住或無故進入，均不失為侵入。

次按，醫療機構設有病房收治病人者為醫院；

醫療機構應保持環境整潔、秩序安寧，並應依其提供服務之性質，具備適當之醫療場所及安全設施；

醫院於診療時間外，應依其規模及業務需要，指派適當人數之醫師值班，以照顧住院及急診病人。

醫療法第12條第1項、第24條第1項、第56條第1項、第59條分別定有明文；

同法施行細則第41條並規定：「醫院依本法第59條規定，於診療時間外照顧住院及急診病人，應指派醫師於病房及急診部門值班；

設有加護病房、透析治療床或手術恢復室者，於有收治病人時，應另指派醫師值班。」

足見醫院為住院及急診病人居住或使用之處所，且均有住院醫師值班，以照顧住院及急診之病人。

而醫院病房除房門外，醫院尚針對個別病床設有布簾，提供病人及其家屬私人使用之空間，各病人在住院期間，即取得該特定空間之使用權，並享有管領支配力，顯見病患在住院期間，仍有居住安寧不受他人任意侵擾之權。

從而醫院病房既係病人接受醫療及休養生息之處所，病人住院期間，病房即為其生活起居之場域，各有其監督權，除負責診治之醫生及護理人員在醫療必要之範圍內，得進出病房外，尚非他人所得隨意出入，自不屬於公共場所或公眾得出入之場所。

是醫院病房難謂非刑法加重竊盜罪所稱之有人居住之建築物，倘乘隙侵入醫院病房內行竊，自已構成刑法侵入有人居住之建築物竊盜罪（最高法院101 年度台非字第140 號判決意旨參照）。

經查，被告於前揭事實欄一、㈠部分所為，其行竊之地點為醫院病房，又醫院病房為病人生活起居之場域，他人不得隨意出入，自不屬公共場所或公眾得出入之場所，自有保護居住或使用者財產安全及居住安寧之必要，揆諸前揭判決意旨，被告趁病房內之人不注意之際入內行竊，自該當刑法第321條第1項第1款侵入有人居住之建築物之加重要件。

是核被告於事實欄一、㈠部分所為，係犯刑法第321條第1項第1款侵入有人居住建築物內竊盜罪；

於事實欄一、㈡、㈢、㈣部分所為，各係犯同法第320條第1項竊盜罪；

於事實欄二部分所為，係犯同法第135條第1項妨害公務執行罪及第138條損壞公務員職務上掌管之物品罪。

被告於事實欄二部分所為，係以一行為觸犯上開妨害公務執行罪及損壞公務員職務上掌管之物品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重之刑法第138條之損壞公務員職務上掌管之物品罪處斷。

又被告所犯上開侵入有人居住建築物內加重竊盜罪、普通竊盜罪（共3 罪）及損壞公務員職務上掌管之物品罪等各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡另被告前因傷害案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字第541 號判處應執行有期徒刑4 月確定；

因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以102 年度易字第457 號判處有期徒刑8 月確定；

因妨害公務案件，經臺灣屏東地方法院以102 年度簡字第931 號判處有期徒刑3 月確定；

上開3 案再經臺灣高雄地方法院以103 年度聲字第1239號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年1 月確定，並於103 年9 月16日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見原審卷第13至48頁；

本院卷第19至28頁），其受有期徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、駁回上訴部分：原審就被告上述3 次普通竊盜罪及1 次損壞公務員職務上掌管之物品罪部分，認罪證明確，適用刑法第320條第1項、第135條第1項、第138條、第55條、第51條第5款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例、竊盜、搶奪、妨害公務案件之前科紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可查，足見其素行不佳（按構成累犯部分之前科，不重複評價），屢屢漠視他人財產一再竊取他人物品，行為誠屬可議。

且被告明知員警依法執行公權力，竟施強暴於依法執行勤務之警察，並以前揭強暴手段，妨害員警執行公務而損壞警車之保險桿、左右霧燈框，蔑視國家公權力，破壞國家法紀執行之尊嚴，實屬非是。

並考量其犯罪動機、目的係作為代步工具，併斟酌其各次竊盜犯罪之手段、行竊財物之價值、所竊得車輛之毀損程度等情，及被告已坦承各犯行之犯後態度。

再斟酌於警詢時自稱家庭經濟狀況勉持之生活狀況，暨其國中畢業之智識程度，且其於事實欄一、㈡、㈢、㈣所載之時地所竊得之車輛業經被害人全數領回，此有前開贓物認領保管單共3 紙附卷足參，犯罪所生損害稍有減輕等一切情狀，爰就3 次普通竊盜罪分別量處有期徒刑3 月、4 月、5 月；

就1 次損壞公務員職務上掌管之物品罪部分量處有期徒刑8 月。

就被告所犯前揭3 次普通竊盜罪諭知易科罰金之折算標準（以新台幣1千元折算1 日），併定其應執行之刑（10月）暨諭知易科罰金之折算標準（以新台幣1 千元折算1 日）。

本院經核原審此部分已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及定應執行刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

被告上訴意旨以量刑過重，請求從輕量刑（見上訴理由狀所載－見本院卷第9 頁），指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回（按被告前開3 次竊盜犯罪所得之車輛，已實際合法發還被害人，已如前述，則依新修正刑法第38條之1第5項規定，即無再宣告沒收之必要，併予敘明）。

四、撤銷改判部分：㈠原審就被告上述侵入有人居住建築物竊盜罪部分，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據。

然查：按刑法有關沒收之規定，業已修正施行，且依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時法諭知沒收（詳後述），原判決未及適用修正後相關規定，容有未合。

被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，雖無理由，然原判決此部分既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分（含不得易科罰金之有期徒刑定應執行刑部分）予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正途賺取所需，竟漠視他人財產侵入有人居住建築物內竊取他人物品，行為誠屬可議，併斟酌其竊盜犯罪之手段、行竊財物之價值（現金新臺幣2,100 元、美金5 元、人民幣10元）及被告於偵訊及原審法院審理中坦承犯行之犯後態度，並斟酌於警詢時自稱家庭經濟狀況勉持之生活狀況，暨其國中畢業之智識程度等一切情狀，爰量處有期徒刑8 月。

㈢沒收：⒈按104 年12月17日及105 年5 月27日之修正後刑法，將沒收改為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，且適用裁判時法律，自105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3第1項及修正後刑法第2條第2項定有明文。

次按，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

另修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收」。

是犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序。

復參照修正後刑法第38之1 之修正說明：「六為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。

若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」

則由上開條文及立法理由勾稽以觀，以違法行為自被害人處所取得之犯罪所得，除已實際合法發還被害人者外，概應予沒收。

⒉查未扣案之被告竊盜所得現金新臺幣2,100 元、美金5 元、人民幣10元，並未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並同時諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、前開不得易科罰金之2罪定應執行刑部分：按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第440 號判決意旨參照）。

本院審酌被告所犯上述2 罪係屬不同性質之罪，其於竊盜犯罪被警發現係贓車後，又起意駕駛贓車衝撞警車致警車前保險桿等處毀損，蔑視國家公權力，破壞國家法紀執行之尊嚴，所引發深遠之影響等情況，爰依法定其應執行刑如主文第4項所示。

六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
損壞公務員職掌上掌管之物品罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第135條
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上、10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第138條
毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處5 年以下有期徒刑。