臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上易,43,20160407,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第43號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳速霞
被 告 黃建文
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第669號中華民國104年12月4日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第3182、4572號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳速霞共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1、2、3所示之物，均沒收。

黃建文犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號4所示之物，沒收。

事 實

一、吳速霞與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿進」之成年男子，共同基於意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，於民國104年2月8日，由吳速霞在高雄市鳳山區中崙二路574巷口，聚集不特定之賭客下注簽選俗稱「六合彩」之簽賭號碼，用以賭博財物。

其賭博方式係以賭客自選「二星」、「三星」等態樣，並選號簽注，每注賭金為新臺幣（下同）80元，並以核對當期開獎之香港六合彩號碼決定輸贏。

吳速霞於賭客下注後，將賭客所簽選之號碼、賭金交與「阿進」，賭客如簽中「二星」，每注可贏得5,700元，如簽中「三星」則可贏得5萬7,000元；

若未簽中者，則賭資悉歸「阿進」所有，吳速霞及「阿進」2人藉由上開賭博方式與不特定賭客對賭財物，並藉此牟利。

嗣於104年2月8日17時35分許，適有黃建文基於賭博財物之犯意，在上開巷口向吳速霞下注簽賭，旋為員警查獲，並扣得如附表所示之物，全案始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、被告吳速霞、黃建文，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第34頁正反面），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，且與本案待證事項具有相當關連性，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告吳速霞矢口否認有何意圖營利聚眾賭博及普通賭博犯行，辯稱：黃建文交給伊款項，是要伊去買配酒的小菜，不是要簽賭云云；

被告黃建文亦矢口否認有何賭博犯行，辯稱：伊當天有喝酒，拿錢給吳速霞幫忙買下酒菜，不是要向吳速霞簽賭云云。

經查：

(一)上開事實，業據被告吳速霞於警詢陳稱：「我都是在574 巷口幫黃建文等鄰居收牌支再交給1 位綽號『阿進』的組頭」、「我幫人簽牌支計算方法如簽單中2星04-15、15-20、26-30、25-37、35-37 x0.5就是原本下注金額新台幣80元的0.5倍每支牌支號碼40元，如果簽單簽中二星，綽號『阿進』負責拿新台幣2850 元給我，我再將錢交給鄰居，簽中3星支付28500 元。

如果沒有簽中，下注金額則歸綽號『阿進』男子所有。

彩金支付是以下注之倍數計算彩金」、「我…順便幫鄰居收簽單再交給組頭綽號『阿進』」、「每日大約新台幣300-400 元的簽注金額」、「（其餘幫人收簽單的簽注金額多少? ）大概都是200元左右」等語（見警卷第3-5頁）；

而被告吳速霞與綽號「阿進」之人，前曾於104年1月20日16時10分許，基於共同意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意，由被告吳速霞在高雄市鳳山區中崙二路574巷巷口，向賭客王明輝收取六合彩簽賭金為警查獲情事，業經被告吳速霞於原審另案審理時坦承不諱，並經原審法院以104年度簡字第1870號判處有期徒刑2月，緩刑2年，有該刑事簡易判決書在卷可稽（見原審104年度簡字第1870號卷第30-32頁），足見被告吳速霞確有在上開巷口向附近鄰居收取簽賭金轉交組頭之事實。

(二)104年2月8日為警查獲當日，被告吳速霞確有向被告黃建文收取簽注金430元：1.被告黃建文於為警查獲前，有交付430 元款項予被告吳速霞情事，為被告2人所不爭執（見本院卷第31 頁反面、32頁反面、33頁反面）；

又員警在被告吳速霞身上手提包內查扣帳冊1本、簽單1本、及款項430元，並在被告黃建文身上查扣簽單1本，有高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表及證物照片在卷可稽（見警二卷第16-21頁）。

2.雖被告2人否認上開款項為簽賭金，並以前詞為辯。

然查：⑴證人即現場查獲警員陳偉坤於原審證稱：「104年2月6日時匿名檢舉，我們是104年2月7日有到現場查看，但那天不是六合彩開獎日，所以到場只看到有人在那邊聚集喝酒聊天，104年2月8日當天我們下午又去現場巡視，下午5點多就看到被告吳速霞跟那些人講話，並當場有登記、收錢動作，所以我們才上前查緝」、「我在現場埋伏，我坐在現場巷口的機車停車場旁的花圃守望，看到被告黃建文一群5、6個人在那邊聊天喝酒，過了約20分鐘，看到被告吳速霞騎車進來，在那邊繞了一下，並與在場的人聊天，有拿筆抄寫登記、收錢的動作，我們再上前查緝」、「她．．之後才去和被告黃建文等人聊天，聊完天後就…抄寫，然後有拿錢的動作」、「…抄在手上」、「我知道她手上有抄寫東西，就命她把手掌張開，我就當場拍照」、「我是下午5 點15分左右到場，被告吳速霞大概是在下午5 點半左右出現，當時光線還很亮，我可以看得很清楚」、「被告黃建文有拿錢給被告吳速霞，被告吳速霞拿錢後就放進她自己包包，之後被告吳速霞走往她停放機車的方向，我就上前查緝，在被告吳速霞的包包扣到430 元」、「…發現她手上的號碼與編號4 被告黃建文的便條紙所抄寫的3 個號碼是相同或相似」、「（被告吳速霞手掌上的數字為何? ）依照片所示，靠近大姆指處往下依序是33、41、31或39，其中33、41是確定的，較小的字為34、44，較為清楚的照片就是我庭呈的這張，提供給法院」等語（見原審易字卷第32-36 、38-41 頁）；

證人即警員蔡亞儒於原審證稱：「當天我在馬路上埋伏，…過程有發現吳速霞，把手放在背後，好像是在搓手，我才把他的手打開來看，那些數字也不是整數，不像是買東西的錢」等語；

證人即警員吳秋豐於原審證稱：「（現場有看到酒瓶? ）有，是他們原先就在喝」、「（現場有看到下酒菜嗎? ）本來就有，不是吳速霞買的」等語（以上見原審簡字卷第22頁反面-23 頁），並有證人陳偉坤於原審庭呈之照片2 紙（見原審易字卷第53頁）、及現場搜證照片附卷可稽（見警二卷第24-35 頁）。

足見警員係經匿報上開處所有簽賭情事，始前往查看，並在當天現場觀察被告2 人之交談、抄寫、交錢等狀況始上前查緝。

⑵被告黃建文為警查扣之簽單1本中之其中1紙（即高雄市議員候選人陳慧文競選便條紙），係被告黃建文用來記載自己計算出來的牌支號碼使用，而其中直立書寫之「33、43、31」等數字為其書寫，又其亦在員警執行埋伏勤務時與多名友人討論簽注六合彩號碼情事，已經其於警詢自承在卷（見警二卷第10-11頁），足見被告黃建文於上開簽單上所寫的號碼，係供簽賭使用，而非買下酒菜金額之記載。

⑶再被告黃建文上開簽單上，固有記載許多組號碼、數字、惟其直立數字之記載為「33、43、31」，與警員陳偉坤自被告吳速霞手上拍攝之5 組數字，其中數字「33」部分相同（其餘有些因吳速霞手上字跡不清楚，故不逕予認定），有該照片及簽單照片在卷可稽（見原審易字卷第53頁、警二卷第22頁）；

又被告吳速霞於員警上前攔查時，開始有雙手揉的動作，且不配合將手攤開給員警查視，已經原審勘驗現場蒐證光碟，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審簡字卷第23頁反面），顯見被告吳速霞於員警發現而上前查緝時，已經試圖湮滅其手上抄寫之數字，而有無法完全辨識之情。

倘如被告吳速霞於本院所辯，該等數字是算小菜的帳，記小菜的錢云云（見本院卷第32頁），則何以不於現場解釋予警員知悉，反而不配合員警查看且要搓揉雙手?此情已非如其所述，緊張就會搓手所可解釋。

故自難以被告吳速霞手上之數字號碼無法辨別與被告黃建文簽單所載數字全然相同，即為其有利之認定。

⑷再被告吳速霞為警查獲當日，尚被查扣有記載「安安13400、華640、洪960、春妹720、正菊760…」、「吳」、「04-15、15-20、26-30、25-37、35-37、05x3、50x3」之帳冊及簽單，有該照片在卷可稽（見警二卷第21頁），而其亦於警詢自承：「我幫人簽牌支計算方法如簽單中2星04-15、15-20、26-30、25-37、35-37 x0.5就是原本下注金額新台幣80元的0.5倍每支牌支號碼40元」、「那些還沒收錢的也就是警方查扣之張漢忠競選便條紙1本記載六合彩簽注之帳冊內的人名，春妹新台幣720元、香吉士：2152元（其中520原是牌支的錢）、正菊：760元」等語（見警二卷第3-4頁），足見其查扣之簽單上記載「04-15、15-20、26-30、25-37、35-37」等數字，係與簽賭六合彩有關，而「正菊760、春妹720」等亦與簽賭六合彩之金額及簽賭人有關。

被告吳速霞自警訊起即辯稱，自從上個月（即104年1月）被警方查到後，就沒有再幫人簽牌等語（見警二卷第5頁），而觀其於104年1月20日為警查獲時，亦被查扣有六合彩簽單1本、簽注單2張、539簽注單2張，此有臺灣高雄地方法院104年度簡字第1870號刑事簡易判決可稽，則倘如其所述於上次被查扣後就沒有再幫人簽賭，且前次之簽單亦被查扣，則何以其於104年2月8日又會攜帶六合彩之相關簽單、帳冊至高雄市鳳山區中崙二路574巷巷口，並有抄寫數字於手上、收受被告黃建文之款項情事，而為警查獲?顯見其所辯，已不足採信。

益徵其收取被告黃建文之430元，係被告黃建文向其簽賭六合彩之簽賭金。

⑸再被告吳速霞於本院陳稱：黃建文拿給我錢，是他叫我去買小菜，買豆腐乾，配酒的小菜，我手上寫字那是因為算帳，算小菜的帳，例如豆腐乾買多少，那些數字代表算小菜的帳，我們隨便小計一下，就是什麼多少，加加減減，就是拿筆在手上記一下，記小菜的錢，乘乘除除，像豆腐乾多少、壹支鴨頭多少、豬頭皮多少，我有問他哪些東西要買多少，他說隨便，我跟他說要有一些底，他沒有回答等語（見本院卷第31頁反面-32頁反面），惟被告黃建文就是否有跟被告吳速霞說要買什麼下酒菜乙情，卻於本院陳稱：沒有，並稱：拿錢給吳速霞時，我不知道她有沒有在手上寫一些號碼，亦不知道數字代表什麼要買多少等語（見本院卷第32頁反面-33頁），被告2人就該430元要買下酒菜之細節供述全然不同，顯見被告2人所辯，430元非簽賭六合彩之賭資，而是要買下酒菜云云，係屬卸責之詞，不足採信。

(三)按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。

所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；

而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；

所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。

本件綽號「阿進」之成年男子自任組頭經營六合彩，依卷內資料，雖無證據足以證明有一定成數金額之抽頭行為，惟綽號「阿進」之人自係經由縝密之機率計算，在長期、反覆經營之情形下，藉由提供簽賭站作為賭客簽注空間，及聚集賭客之簽賭資金等行為，達到獲利之目的，因此綽號「阿進」之人主觀上顯有自賭客支付之簽賭金中牟利之意；

又被告吳速霞係擔任組頭之樁腳，雖非直接向賭客抽傭，惟其甘冒為警查獲之風險，向賭客收取簽賭金再交予組頭「阿進」之人，倘非其與綽號「阿進」之人約定可自賭客每支簽賭金中依固定數額抽傭，何以會為不利於己之事?顯見被告吳速霞本件所為，係為組頭「阿進」之人向不特定之賭客收取簽賭金，並實際上係從賭客交付之簽賭金中抽傭得利，故被告速霞有營利之意圖，且與組頭「阿進」之人有共同意圖營利之犯意聯絡，至為灼然。

(四)刑法第268條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，無須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。

本件被告吳速霞與綽號「阿進」之人共同意圖營利，由被告吳速霞前往上開574巷巷口之公眾得出入場所，向不特定之賭客在該處進行賭博，則被告吳速霞所為，應係該當在公眾得出入之場所賭博、及意圖營利聚眾賭博甚明。

(五)被告黃建文在上開574 巷巷口之公眾得出入場所，交付款項予被告吳速霞，向其簽賭六合彩而在該處進行賭博，則被告黃建文所為，係該當在公眾得出入之場所賭博甚明。

至於被告黃建文提出之買酒單據與其有為本件簽賭行為無涉，自難為其有利之認定。

(六)綜上所述，被告2人所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

(一)核被告吳速霞所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪、及同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪；

被告黃建文所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪。

(二)被告吳速霞與綽號「阿進」之人，就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

(三)被告吳速霞所犯上開在公眾得出入之場所賭博、意圖營利聚眾賭博2罪，均係基於一個賭博犯意之決定所為之一行為，而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

(四)被告吳速霞自104年1月初起，與綽號「阿進」之人共同經營六合彩簽賭，而於同年月20日下午4時20分許為警查獲，並扣得相關六合彩簽單等物後，復於104年2月8日與綽號「阿進」之人共同經營六合彩簽賭，並於同日下午5時35分許為警查獲，顯見被告吳速霞係於104年1月20日為警查獲後，另行起意而為本件之犯行，併此敘明。

四、原審以被告2人犯罪不能證明，而諭知無罪，顯有不當，已如前述，檢察官上訴意旨認扣案之現金430元為賭資等語指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

五、本院自為判決之量刑及沒收理由：

(一)爰審酌被告吳速霞與綽號「阿進」之人共同經營六合彩簽賭站供不特定賭客下注對賭，不單助長賭博歪風及社會大眾之僥倖心理，使人易趨於遊惰、養成好逸惡勞之不良習慣，並於社會善良風氣具有不良之危害，所為影響社會治安，顯屬非是；

被告黃建文於公眾得出入之場所賭博財物，貪圖射倖利益，亦屬不該；

又被告2人犯後仍不知悔改，猶矢口否認犯行，犯後態度均屬不佳。

惟念及本件簽賭之金額非鉅，僅430元，被告2人所為均未對他人或社會造成直接之損害，復考量被告黃建文未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第21頁），素行屬良好，而被告吳速霞於104年1月20日為警查獲六合彩簽賭案後，仍與綽號「阿進」之人共同經營六合彩簽賭，所為不當；

兼衡被告吳速霞自陳高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況，被告黃建文自陳高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（參見被告警詢筆錄「受詢問人欄」之記載）等一切情狀，分別量處被告吳速霞有期徒刑3月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日、被告黃建文處罰金新台幣5千元，如易服勞役以新台幣1千元折算1日之標準。

(二)沒收：1.依刑法第38條第1項第2款規定沒收：⑴扣案如附表編號1、2所示之物，係被告吳速霞所有，且核其性質應屬其為本件犯罪所用之物（見警二卷第3-4頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告吳速霞罪名項下，宣告沒收。

⑵扣案附表編號4之六合彩簽單1張（扣押為1 本，與本案有關僅其中1 張），為被告黃建文所有，已據被告黃建文於警詢自承在卷（見警二卷第10頁）；

又該簽單係被告黃建文用來記載牌支號碼，作為比對中獎與否，並進而領取賭金（彩金）使用，是為其供犯本件賭博罪所用之物，是應依上開規定，於被告黃建文罪名項下，宣告沒收。

2.依刑法第38條第1項第3款規定沒收：扣案如附表編號3所示之賭資430元，為被告黃建文交予被告吳速霞之簽賭金，已經本院認定如前，而該款項亦經被告吳速霞收受後放置於其身上之手提包內，為被告吳速霞所有，已據被告吳速霞自承在卷（見警二卷第2頁），是該款項為被告吳速霞因本件犯罪所得之物，自應依刑法第38條第1項第3款規定，宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第268條後段、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
書記官 陳昱光
附錄本案所犯法條：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
附表：
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│編號│扣押物名稱      │數量    │備註          │
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│ 1. │帳冊            │1本     │吳速霞所有    │
│    │                │        │（張漢忠競選便│
│    │                │        │條紙）        │
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│ 2. │六合彩簽單      │1本     │吳速霞所有    │
│    │                │        │（楊見智競選便│
│    │                │        │條紙）        │
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│ 3  │賭資            │新台幣  │黃建文交予吳速│
│    │                │430元   │霞簽賭之賭資  │
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│ 4. │六合彩簽注單    │1張     │黃建文所有    │
│    │                │        │（陳慧文競選便│
│    │                │        │條紙1本，與本 │
│    │                │        │案有關僅其中1 │
│    │                │        │張，其餘與本案│
│    │                │        │無關）        │
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