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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第469號
上 訴 人
即 被 告 周勝賢
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審易字第1253號，中華民國105 年8 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第24264 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
周勝賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年。
緩刑肆年。
事 實
一、周勝賢自民國98年12月起至103 年4 月10日止，任職於春風華陀生技有限公司（址設高雄市○○區○○○路000 號，下稱春風公司），擔任業務主任，負責銷售春風公司產品與收取款項工作，為從事業務之人。
竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占犯意，自99年10月間起，利用向客戶收取款項之便，接續收取如附表各編號所示之客戶款項後，將業務上所持有如附表所示款項，以變易持有為所有之意思侵占入己，合計侵占新臺幣（下同）88萬8100元。
嗣因春風公司發覺帳務短缺，而查悉上情。
二、案經春風公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第44頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實有關聯，證明力非明顯過低，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、訊據被告對上開事實，坦承不諱，核與告訴代理人康進益律師、康鈺靈律師、李紜誼指訴相符，並經證人即春風公司執行董事李志忠於偵查中證述明確，並有春風公司員工資料卡、被告自白書、附表所示各該客戶之營運合作約定書、請款單、訂購單、銷貨單、鋪貨明細表在卷可稽，足認其自白核與事實相符，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及刑之加重減輕：㈠按被告行為後，刑法業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更。
故於105 年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法比較，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
其附表所示自99年10月27日起至103 年4 月3 日止之侵占行為，係基於同一侵占犯意，於密接時間反覆侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。
被告前因違反電子遊戲管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月確定，於98年6 月30日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、上訴論斷之理由：原審認本件罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定；
宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，現行刑法第38條之1第1項、第38條之2第2項分別定有明文。
本案被告侵占告訴人88萬8100元，固屬犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收或追徵其價額。
然告訴人於本院審理中已提起刑事附帶民事訴訟，對被告求償上開金額，被告亦同意賠償而為認諾判決，此有本院105 年度附民字第83號判決可佐。
被告業已同意賠償告訴人損害，且該民事判決得為強制執行名義，已足充分保障告訴人之求償權，並達澈底剝奪犯罪所得之修法目的。
況本案如再將被告之犯罪所得諭知沒收或追徵，將使被告面臨雙重追償之不利益，容有過苛之虞。
是參酌刑法第38條之1第5項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨（立法理由參照），暨同法第38條之2第2項避免過苛之立法精神，本院認就被告犯罪所得，無再依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵之必要。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。
又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。
查被告於本院審理中表示願賠償告訴人所受損害並和解，係因告訴人堅持被告應一次付清全額損害，始願和解，被告現今因資力困難，才未能達成和解，被告任職告訴人公司期間，有按月扣繳員工誠實保證保險保費120 元，願盡力協助告訴人向保險公司取得誠實保證保險之保險金，以減輕告訴人之損害，並為民事認諾判決。
而告訴人有為被告等公司員工投保誠實保證保險，保險單內容為每一被保證員工之保險金額或每一次事故之保險金額均為100 萬元，員工有按月扣繳保費，且依該保單條款第8條，告訴人於提供民刑事判決及帳冊等相關文件後，可向保險人請求所受損失，此有被告薪資單、富邦產物員工誠實保證保險單及保單條款在卷可稽（原審卷第19頁、本院卷第51-57 頁）。
本院審酌，被告於訴訟中認罪悔悟，並願賠償告訴人所受損害，其犯後態度尚佳，告訴人所受損害除獲得民事認諾勝訴判決外，並可獲得保險理賠，告訴人損害有望獲得填補等情，且參酌刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」；
同條第10款「犯罪後之態度」等規定為量刑輕重之標準，認原審量處被告有期徒刑1 年6 月，未及慮及上情，稍嫌過重，尚有未當。
㈢被告上訴以原審判決應沒收被告犯罪所得及量刑過重，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
五、量刑：㈠爰審酌被告擔任業務主任負責收取貨款，本應忠於職守，竟利用職務機會侵占業務上所收取之貨款，金額達88萬8100元，金額非微，本不宜寬貸，惟念被告犯後已坦承犯行，願認諾賠償告訴人損害，並協助告訴人向保險公司求償，其犯後態度尚佳，並兼衡被告犯罪動機、目的、手段、資力、智識程度、家有高堂老母需人照顧（原審卷第20頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡查被告前因違反電子遊戲管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月確定，於98年6 月30日執行完畢，然其於執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
而被告於本院審理中表示願賠償告訴人所受損害並和解，係因被告資力窘困，無法一次付清全額損害，始未能達成和解，被告願盡力協助告訴人向保險公司取得誠實保證保險之保險金，以減輕告訴人之損害，並為民事認諾判決，前已述明，且告訴人亦到庭表示願給被告自新機會（本院卷第75頁），被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併宣告緩刑4 年，以啟自新。
另刑法第74條第2款所稱「5 年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；
即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5 年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。
故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑，併予敘明（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。
六、沒收：本案被告侵占告訴人88萬8100元之貨款，依刑法第38條之2第2項過苛條款規定，不予沒收（詳見理由四㈠論述）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第47條第1項、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 莊珮吟
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
書記官 齊椿華
附表：
┌──┬─────┬─────┬───────┬────────┐
│編號│客戶名稱 │侵占款項 │契約日期，金額│ 備註 │
│ │ │（新臺幣）│（新臺幣） │ │
│ │ │ │【出處】 │【自白書出處】 │
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│ 1 │達生中醫 │20萬2000元│103 年3 月13日│103年4月16 日 │
│ │ │ │，20萬元 │自白書（含冬蟲夏│
│ │ │ │ │草膠囊1 萬2000元│
│ │ │ │ │） │
│ │ │ │【他字卷P11 】│ 【他字卷P8 】 │
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│ 2 │萬春中藥行│5萬元 │102 年4 月9日 │103 年4 月16 日 │
│ │ │ │，5 萬元 │自白書 │
│ │ │ │【他字卷P13 】│【他字卷P8】 │
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│ 3 │新明興藥局│3萬元 │102 年5 月20日│103 年4 月16 日 │
│ │ │ │，6 萬元 │自白書 │
│ │ │ │【他字卷P14 】│【他字卷P8】 │
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│ 4 │博芳有限公│12萬元 │102 年10月4日 │103 年4 月21 日 │
│ │司 │ │，12萬元 │自白書 │
│ │ │ │【他字卷P16】 │【他字卷P9】 │
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│ 5 │BONNY服飾 │6萬元 │102 年10月23 │103 年4 月21 日 │
│ │ │ │日，3 萬元 │自白書 │
│ │ │ │【他字卷P20】 │【他字卷P9】 │
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│ 6 │慈航堂 │6萬元 │102 年11月27 │103 年4 月21 日 │
│ │ │ │日，12萬元 │自白書 │
│ │ │ │【他字卷P22 】│【他字卷P9】 │
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│ 7 │晨安藥局 │4萬元 │102 年12月4日 │103 年4 月21 日 │
│ │ │ │，4 萬元 │自白書 │
│ │ │ │【他字卷P23 】│【他字卷P9】 │
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│ 8 │良生診所 │2 萬8000元│春風公司銷貨單│103 年4 月21 日 │
│ │ │ │（A0000000），│自白書 │
│ │ │ │2萬9760 元 │ │
│ │ │ │【他字卷P24 】│【他字卷P9】 │
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│ 9 │萬壽堂 │3 萬6000元│100 年1 月28 │103 年4 月21 日 │
│ │ │ │日，3 萬6000 │自白書 │
│ │ │ │元 │ │
│ │ │ │【他字卷P25】 │【他字卷P10 】 │
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│ 10 │蔡藥師 │4萬元 │102 年3 月7日 │103 年4 月21 日 │
│ │ │ │，6 萬元 │自白書 │
│ │ │ │【他字卷P26 】│【他字卷P10 】 │
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│ 11 │光明藥局 │1 萬7300元│103 年4 月3日 │103 年4 月21 日 │
│ │ │ │，1 萬7300 元 │自白書 │
│ │ │ │【他字卷P29 】│【他字卷P10 】 │
├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤
│ 12 │通成中藥 │10萬元 │102年5 月15日 │103 年4 月21 日 │
│ │ │ │，10萬元 │自白書 │
│ │ │ │【他字卷P30 】│【他字卷P10 】 │
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│ 13 │正記藥行 │5 萬6000元│102年12月10. │103 年4 月21 日 │
│ │ │ │13.20.25日四筆│自白書 │
│ │ │ │共5萬6000元 │ │
│ │ │ │【他字卷P31-32│【他字卷P10 】 │
│ │ │ │】 │ │
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│ 14 │杏光藥局 │1 萬800 元│99年10月27日之│103 年4 月21 日 │
│ │ │ │春風公司舖貨明│自白書 │
│ │ │ │細表，1萬9700 │ │
│ │ │ │元 │ │
│ │ │ │【他字卷P33 】│【他字卷P10】 │
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│ 15 │南京藥局 │1 萬5000元│101年9 月13日 │ │
│ │ │ │，3 萬元 │ │
│ │ │ │【他字卷P34】 │ │
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│ 16 │吉仁藥局（│5000元 │100年3 月25日 │ │
│ │起訴書誤繕│ │，3 萬元 │ │
│ │為「杏」仁│ │【他字卷P35 】│ │
│ │藥局） │ │ │ │
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│ 17 │銘益藥局 │1 萬8000元│99年12月29日訂│ │
│ │ │ │購單（000398、│ │
│ │ │ │002159、0021 │ │
│ │ │ │54）【他字卷 │ │
│ │ │ │P37-39】 │ │
├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤
│ │ │合計 │ │ │
│ │ │88萬8100元│ │ │
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附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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