臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,134,20160428,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第134號
上 訴 人
即 被 告 王相仁
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第213號中華民國105年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第23583 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王相仁非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

事 實

一、王相仁明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經主管機關許可，不得非法持有。

詎基於非法持有上開槍枝、子彈之犯意，於民國103 年9 月26日晚上8 時許，與友人高淯淞、蔡岳樺在高雄市阿蓮區阿蓮國中之中庭榕樹下飲酒之際，拾得由不詳姓名之人棄置該處之黑色布袋1 個（內有得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支《含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成》及具有殺傷力之非制式子彈7 顆），竟將該槍、彈置在其黑色小背包內，未經許可而持有之。

嗣於同日晚上9 時15分許，王相仁攜帶上開槍彈，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載高淯淞（另經檢察官為不起訴處分），行經高雄市阿蓮區台28線13公里處，見前方有警方路檢，一時心虛竟違規駕車迴轉逃避，經路檢之員警發覺有異，旋駕車由後追上攔停，員警當場發現該車內之黑色小背包內有露出疑似槍托之底部，即要求王相仁打開該黑色小背包，王相仁不從竟乘隙將該黑色小背包擲入路旁果園內，員警見狀立即上前予以逮捕，並在果園內查扣該黑色小背包，經打開後發現內有前揭改造手槍1 支及子彈7 顆，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訟訴法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據（本院卷第21-22 頁）。

審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實均具有關聯性，以之作為本案之證據應屬適當，依上開規定，認均具有證據能力。

貳、實體上認定之理由

一、訊據上訴人即被告王相仁（下稱被告）對上開事實，已於本院審理時坦承不諱（本院卷第44頁），核與證人高淯淞及員警黃昌民分別於警詢、偵查證述情節相符（見警卷第14頁、偵卷第10頁、34-35 頁），而扣案槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果略以：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」

等語，有該局槍彈鑑定書（103 年11月18日刑鑑字第0000000000號）1 份及照片7 幀在卷可參（見偵卷第45-47 頁）；

復經原審法院將其餘未經採樣試射之子彈5 顆，再送刑事警察局鑑定結果：「送鑑未經試射之子彈5 顆，經試射均可擊發，認均具有殺傷力。」

等語，亦有該局鑑定書（104年12月16日刑鑑字第0000000000號）在卷可憑（見原審卷第68頁），足見被告持有上開槍、彈之事實，已甚顯明。

二、被告於原審雖辯稱：伊於當晚8 時許，在阿蓮國中校園內中庭之榕樹下所撿到的槍、彈，是要帶回台南交給鄰居員警林育德報功，而當晚駕車返回台南時，途中因見員警實施路檢，而伊當時又有飲酒，擔心涉犯公共危險案件，始將汽車迴轉，且又因擔心持有槍彈會背黑鍋，才會於警方攔檢時，將裝有槍彈之黑色小背包丟到果園內云云。

被告王相仁於103年9 月26日晚上9 時15分許，經警攔下後對其實施以酒測，其酒測值為0.17MG/L等情，固為被告於警詢供述在卷（警卷第7 頁）。

然查被告駕車攜帶上開槍彈，行經高雄市阿蓮區台28線13公里處，因見前方有警員路檢乃違規迴轉而仍為警攔停後，因被告自承有飲酒，員警乃予以酒測，過程中，警員發覺被告汽車內之黑色小背包露出疑似槍托底部，遂當場要求被告打開該黑色小背包受檢，被告立即將該黑色小背包丟向路旁果園內，警員隨即在果園內起獲該黑色小背包，發現內有改造手槍1 支與子彈7 顆等情，已為被告供承在卷（警卷第4-8 頁反面、偵卷第8 、36-37 、50、51頁、原審卷第21-22 、25-26 頁），核與同行之友人即證人高淯淞於警詢及偵查中（見警卷第13-15 、偵卷第9-10、37-38 、51、66 -67頁）及，員警黃昌民於偵查中（見偵卷第34-35 頁）證述相符。

另同行之友人即證人高淯淞亦於偵訊供稱：（問：為何王相仁當時要將該槍彈放入自己的包包內？）他有說要交給警察，他說隔壁鄰居有1 個警察，但伊叫他不要這麼麻煩，趕快丟掉，因伊之前就有槍砲案件，被判有罪等語（偵卷第51頁），復有高淯淞之槍砲前科資料可參（本院卷第38頁）。

是被告既不顧友人之勸說執意持有該槍、彈，而於警方攔查時，卻又將該槍、彈丟棄，以圖脫免刑責，足見其事先應已知悉被查獲持有槍、彈必將面臨重刑，始有上開之舉，故其持有槍、彈主觀上不法之犯意，已甚顯明。

況證人即臺南市政府警察局第三分局員警林育德已於偵訊證稱：被告並未告知伊有撿到槍彈之事，是被告交保後，伊才知道此事，可能被告只認識伊，所以被查獲時才說要給伊報功，然伊僅是管區員警，沒必要為了績效，去碰槍砲的案件等語（偵卷第65-66 頁）。

又被告已於偵訊及原審均供承：伊當時不知道林育德之電話，僅知道他在臺南四草附近擔任員警等語（偵卷第38頁、原審卷第26頁）。

審酌被告於案發之際對警員林育德可聯絡之資訊，既無法明確陳述，其與林育德又無特殊交情，則何有能會甘冒持有槍、彈可能會遭判處重刑之風險，而將該槍彈送交警員林育德報繳之理，故被告上開所辯，顯與事理有違，自難採信。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

參、撤銷改判及論罪、科刑

一、論罪按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於管領之下，即屬實力上之支配，而與持有時間之長短並無必然之關係；

又持有槍枝罪，應屬行為之繼續，亦即一經持有槍枝，該罪即告成立，且須繼續至持有行為終了之時止。

本件被告持有前揭槍彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；

其以一行為同時持有改造手槍、子彈，屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝重罪處斷。

二、被告之辯護人雖以：原審未依刑法第59條規定減輕其刑，而有判決不當云云（本院卷第47頁）。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，至刑法第57條所列各款，僅為量刑時應行注意之事項，非為酌減刑根據。

本件被告明知具殺傷力之槍枝、子彈均為政府嚴厲查禁之物，竟仍不顧友人勸阻而執意持有，其持有之時間雖不長，然仍對社會治安存有潛在之危害，衡其犯罪情節，並無何特殊原因足認情堪憫恕，自不符刑法第59條酌減其刑之規定。

三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告於103 年9 月26日晚上8 時許，在阿蓮國中之中庭拾獲裝有該槍彈之布袋，業經認定如前，原審認被告係於103 年9 月26日某時（晚間9 時15分查獲前），以不詳方式取得該批槍、彈，未能明確認定犯罪時間，已有未合。

㈡被告於原審雖否認持有槍、彈之犯罪故意，惟於本院審理時，已坦承犯行，犯後態度既有改變，量刑之基礎亦應有不同，原審未及審酌，亦有未當。

被告上訴意旨認原審量刑過重，指摘原判決不當，非無理由；

原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。

審酌被告明知未經許可，不得持有具殺傷力之槍枝及子彈，竟無視法律之規定，顯見法紀觀念淡薄，且為警查獲之際，猶圖湮滅證據，量刑本不宜從輕，惟念及犯後坦承犯行，已有悔意，兼衡持有時間不長，且所持有之槍、彈數量非鉅，及犯罪動機、目的、手段、教育程度、家庭經濟況狀等其他一切情狀，爰量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新台幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1000元為折算1 日之標準。

又扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），屬槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

另扣案子彈7 顆，因送鑑試射已全數擊發，故失其違禁物性質，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啟強
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 唐奇燕
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。