臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,198,20160429,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第198號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳順雄
選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師
涂榮廷律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第685 號中華民國105年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第26329 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係址設高雄市○○區○○路000號「美淇健康養生館」之負責人，其基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，在上址養生館內，容留、媒介成年女子馮美芳與不特定男客為撫摸男客生殖器直至射精之猥褻行為（即俗稱「半套」），並收取新臺幣（下同）600元之對價，被告從中收取180元以營利，其餘則歸馮美芳所有。

適有男客黃世輝於民國（下同）103 年10月29日23時10分許前某時，在該養生館2 樓A3包廂內與馮美芳為猥褻行為。

嗣於同日23時10分許，員警在該養生館臨檢而當場查獲。

因認被告涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利罪嫌等語。

二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。

而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。

故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。

因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。

本件判決以下所引有關被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。

三、次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；

且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再者，現今刑事訴訟法第161條第1項業已明確規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足資參照。

四、公訴意旨認被告甲○○涉犯意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利罪嫌，無非係以被告之供述、證人黃世輝、馮美芳之證述、高雄市政府警察局三民第二分局民族所現場臨檢紀錄表、查獲現場照片等為主要論據。

訊據被告甲○○固坦承為「美淇健康養生館」之負責人，接待黃世輝並安排馮美芳為其按摩等事實，惟堅決否認有何圖利媒介、容留猥褻之犯行，辯稱：「美淇健康養生館」是做純按摩，有先生帶太太來按摩，亦有小姐來按摩，伊告訴服務小姐不能從事色情交易，店內有張貼公告一律禁止色情服務，不知道馮美芳和男客黃世輝為猥褻行為，且伊懷疑本件是陷阱，黃世輝應該是警方的線民等語。

被告之辯護人辯護意旨略以：被告店內從事按摩都是四、五十歲中年人，按摩技術好，沒有從事色情按摩，店內無警示燈、包廂無暗鎖、裝透明玻璃，現場未查扣保險套，顯見是單純按摩，另如從事色情按摩，會另外收費，但依證人馮美芳所證述，無另向客人收費，且證人馮美芳亦證稱一開始就有向客人表示不做色情按摩，事後顯係馮美芳與客人臨時起意，非被告一開始所媒介，被告無媒介色情按摩以營利之行為等語。

五、經查：㈠被告擔任址設高雄市○○區○○路000 號「美淇健康養生館」之負責人，於103 年10月29日23時10分許前某時，接待前往該養生館消費之男客黃世輝至店內2 樓A3包廂，並安排馮美芳為黃世輝進行按摩。

嗣員警於同日23時10分許，前往該養生館臨檢等情，業據被告自承在卷（警卷第1 至3 頁），核與證人黃世輝於警詢（警卷第7 至8 頁）、證人馮美芳於警詢、偵訊及原審審理中（警卷第4 至6 頁，偵卷第32至35頁、原審二卷第37至39頁）之證述大致相符，復有前揭臨檢紀錄表（警卷第14頁）、現場照片（警卷第15至17頁）、高雄市政府102 年12月9 日高市府經商商字第00000000000 號函（警卷第18頁）、商業登記資料查詢資料（偵卷第51頁）等在卷可佐，此部分事實，均堪以認定。

㈡馮美芳與黃世輝有於前揭時、地從事猥褻性交易行為一事，業據證人黃世輝於警詢證稱：我在「美淇健康養生館」按摩，1 小時600 元，女服務生馮美芳有幫我從事半套性服務，沒有加價等語（警卷第7 至8 頁），指稱馮美芳有與其為上開猥褻行為，此與證人馮美芳於警詢時證稱：我幫男客黃世輝按摩1 小時600 元，並有與黃世輝從事半套性交易，沒有加收費用，也沒有與店家拆帳等語（警卷第4 至5 頁）；

於偵訊時證稱：103 年10月29日當天，是我第一次幫男客黃世輝服務，覺得他都躺不住，過程中他有說都在楠梓、仁武一帶按摩、有做半套性交易，當下我跟他說這邊只做推拿，但黃世輝還是說他想要做半套，一開始我不理他，幫他繼續按摩頭部，接著按他的胸部及肚子，後來幫他按摩鼠蹊部，他有反應，又要求我幫他做半套，我才幫他做半套等語（偵卷第33頁）；

於原審審理中證稱：我跟男客黃世輝不熟，就照流程幫他油壓，按到一半時，他就趴不住要起身。

黃世輝說他都在楠梓、大社按摩，並說有做半套的，我說這裡沒有做半套。

我從頭開始幫他按，他就說他想要做半套，後來我經不住他的要求，才幫他做半套，沒有加收費用等語（原審二卷第38頁），大致相符，是馮美芳與黃世輝從事上開猥褻性交易行為乙情，堪可認定。

至被告認為黃世輝係員警線民，本件係遭陷害云云，然證人馮美芳亦坦承有與黃世輝從事半套性交易行為，業如前述，證人黃世輝所言非虛，難認有何曲意構陷被告之情，被告憑己臆測而泛稱證人黃世輝係警方之線民，尚難採信。

另證人黃世輝、馮美芳之警詢筆錄固均記載「是老闆甲○○媒介服務小姐」（警卷第5 頁反面、第8 頁），然依上開證人馮美芳證述其與黃世輝從事半套性交易之過程，黃世輝應係進入包廂後始向馮美芳提議進行，而在馮美芳半推半就之情形下完成猥褻行為性交易，而非被告在接待黃世輝時已主動告知並安排馮美芳為其提供半套之性服務，且證人黃世輝於警詢時未指稱被告有向其探詢性交易意願之事，是難據以認定被告有事前居間介紹之「媒介」猥褻行為情事，證人馮美芳、黃世輝上開筆錄內容，應該僅係單純指被告安排馮美芳為黃世輝按摩之事實。

㈢被告辯稱其告誡服務小姐不得從事性交易，對馮美芳與黃世輝進行性交易一事不知情乙節，核與證人馮美芳於警詢、偵訊及原審審理中均證稱：被告有禁止店內從事色情，他不知道我與男客從事半套性交易等語（警卷第5 頁反面，偵卷第34頁，原審二卷第37頁）相符，被告所辯尚非無據。

加以證人馮美芳證稱：一開始我還有迴避黃世輝問有沒有做半套的事，是經不住他要求才幫他做的，因為生意不是很好做，我當時可能是想要留住客人，怕以後沒有生意等語（原審二卷第38頁反面），佐以該養生館之服務小姐薪制為無底薪，按摩1 個小時600 元，與老闆七三分帳，此據被告及證人馮美芳陳述明確（原審二卷第19至20頁、第37頁反面至38頁），是不能排除證人馮美芳為拓展客源、增加收入，而在被告禁止從事性交易且未向男客加收費用之情形下，仍冒險私下與男客進行性交易行為之可能，而不能遽論被告定有容留馮美芳與男客從事性交易之情。

另該養生館之包廂內之3 張按摩床係以活動式拉簾隔開，包廂門未設門鎖，其上設置透明玻璃，為證人馮美芳（原審二卷第37頁）及被告（原審二卷第62頁反面至63頁）於原審審理時陳明在卷，並有被告提出之照片可佐（原審一卷第18頁資料袋內），堪認隔音效果不佳，且得自外窺見包廂內之情況，若男客在該包廂內與女服務生為性交易，固難保有隱密性，容易自外被看見，而可能隨即被警查獲。

此核與一般從事色情按摩之設備，完全不同，已難認被告所經營之按摩店有供作色情按摩之用。

參諸被告供稱：如果有帶客人上樓，我看包廂門上玻璃窗就會知道包廂內在做什麼，因為查獲當日我沒有帶其他客人上樓，所以沒有發覺馮美芳與男客性交易等語（原審二卷第62頁反面）；

及被查獲當日該養生館2 樓僅有馮美芳與黃世輝在該樓層包廂內，其他2 名服務小姐均在4 樓和式廂房休息，被告則在1 樓櫃檯等情，亦經被告供述在卷（原審二卷第62頁至63頁) ，則證人馮美芳會否在週遭無旁人在場之情狀下，自認未必會遭被告察覺，心存僥倖而自行與男客從事性交易？亦不能排除此可能性。

從而，尚難以該養生館隔間未臻隱密、內無暗鎖、得自外查探包廂內等情況，反據以推認被告已同意或容任馮美芳與男客為性交易行為甚明。

㈣另本件案發時，被告有在該養生館店內懸掛「本店無色情服務」之告示牌乙節，為被告及證人馮美芳於原審審理中陳述明確（原審一卷第15頁，原審二卷第37頁反面），並有現場照片及被告提出之照片（警卷第16頁，原審一卷第18頁資料袋內）可佐，足堪認定。

倘若被告有意容留、媒介服務小姐從事性交易，則其懸掛「本店無色情服務」之告示牌，不啻使有意從事性交易之來客卻步、降低其洽詢之意願？又依卷內事證，該養生館包廂未有設置防範員警逕行進入查察之設施，且未發現有何以燈光或聲響警示臨檢之設備，與一般經營進行性交或猥褻服務時常見之防範查緝措施，迥然有別。

本案復未扣得諸如保險套、潤滑液等色情場所常備物品，顯無從據以推認被告有公訴意旨所指圖利媒介、容留猥褻行為。

綜上所述，被告辯稱其經營該養生館是做純按摩、未從事性交易，尚非無據。

㈤綜上所述，被告雖為「美淇健康養生館」之負責人，接待並安排馮美芳為黃世輝按摩服務，而警方到場臨檢取締時，馮美芳、黃世輝已完成半套性交易，惟依卷內事證，無法佐證被告有何媒介、容留馮美芳與黃世輝為半套性交易之事，檢察官所指被告涉犯上揭圖利媒介、容留女子與他人為猥褻行為罪行之證據，尚存有合理之懷疑，而未達於確信為真之程度。

此外，復查無其他積極證據足認被告確有上開犯行，不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條、判例意旨及罪證有疑利歸被告之法則，自應諭知被告無罪之判決。

六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決諭知無罪為不當，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟依刑事妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 馬蕙梅