臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,722,20170118,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第722號
上 訴 人
即 被 告 張志信
選任辯護人 劉家榮律師
廖威斯律師
鄭凱元律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第91號，中華民國105 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第9835號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張志信部分撤銷。

張志信共同犯行使偽造私文書罪，共貳罪，各處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑壹年貳月。

偽造之「蔡亞靜」署押貳枚及印文貳枚均沒收。

事 實

一、張志信、劉能森共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡，渠等明知張志信在高雄市○鎮區○○○路000 號，所經營之「海天地美食小吃（一番家族主題餐廳）」場地，係以每月新臺幣（下同）10萬元向警民連線保全股份有限公司（下稱警民連線保全公司）承租，竟於民國102 年7 月間某日，在張志信位於高雄市○○區○○街000 號住處內，推由劉能森冒用蔡亞靜（檢察官另為不起訴處分）名義，製作不實內容之每月租金15萬元之房屋租賃契約書（出租人：蔡亞靜，承租人：劉能森，出租標的：高雄市○鎮區○○○路000 號），再交由張志信持該偽造之房屋租賃契約書向股東賴忠政等人行使，足生損害於蔡亞靜及股東賴忠政等人，並以此詐術向股東賴忠政等人浮報上開餐廳成本支出，使股東賴忠政等人陷於錯誤，誤信上開餐廳每月租金支出為15萬元，張志信因而自102 年1 月起至102年8 月止，每月從中獲取價差5 萬元（15萬元－10萬元＝5萬元），接續詐得共計40萬元（5 萬元×8 月＝40萬元）。

二、張志信、劉能森共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡，渠等明知陳益豊所經營之雄方工程行進行上開餐廳施工費用實為18萬6,900 元（分別為102 年1 月2 日金額9 萬8,000 元、102 年1 月11日金額8萬8,900 元），竟於102 年1 月11日陳益豊請款時，推由劉能森向不知情之陳益豊索取雄方工程行空白估價單2 張，再由張志信授意劉能森在該空白估價單上，分別填載不實金額38萬600 元及2 萬8,500 元，偽造以雄方工程行名義出具之不實內容估價單2 張，復於上開餐廳開幕後即102 年7 間某日，向股東賴忠政等人佯稱上開餐廳有該工程施作之成本支出，對股東賴忠政等人出示該偽造之估價單2 張而行使之，足生損害於陳益豊及股東賴忠政等人，並致股東賴忠政等人陷於錯誤，誤信上開餐廳有向雄方工程行給付工程款共計40萬9,100 元，張志信因此詐得22萬2,200 元（40萬9,100 元－18萬6,900 元＝22萬2,200 元）。

三、案經賴忠政告訴暨高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案除上開已論述認定有證據能力之證據外，本院以下所引用之證據資料，其中關於被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述之供述證據，屬於傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）張志信及其辯護人，於本院準備程序及審理程序時均同意有證據能力（見本院卷第69頁反面、第78頁），且於本院審理程序中，渠等均知有第159條第1項不得為證據之情形，然迄言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取供或其他不法情事，並與本案均具關聯性，作為本案證據亦屬適當，依上揭說明，均應認有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告張志信固對於其以每月租金10萬元之代價，向警民連線保全公司承租「高雄市○鎮區○○○路000 號」作為經營「海天地美食小吃（一番家族主題餐廳）」之場地，於102 年7 月間某日，在其位於高雄市○○區○○街000 號住處內，以被告劉能森、海天地美食小吃為承租人、蔡亞靜為出租人，簽訂「租賃標的為高雄市○鎮區○○○路000 號、租賃期限自102 年1 月1 日起至107 年12月31日止、每月租金15萬元」之房屋租賃契約書，再由其持該房屋租賃契約書向股東賴忠政等人行使，每月從中獲取價差5 萬元。

另於102年1 月11日，雄方工程行負責人陳益豊向其請領工程款時，被告張志信授意劉能森向陳益豊索取雄方工程行空白估價單2 張，嗣後在該2 張空白估價單上，分別填載金額38萬600元及2 萬8,500 元，並於上開餐廳開幕後即102 年7 間某日，向股東賴忠政等人出示上開估價單2 張而行使等事實，均坦認不諱，惟矢口否認有何偽造文書及詐欺取財之犯行，並辯稱：租賃契約是蔡亞靜本人親簽，伊事先有跟股東賴忠政等人說警民連線保全公司拿到租賃標的是每月租金6 萬3,000 元，轉租給伊是租金每月10萬元，因為伊有先付出、灌溉7 、8 個月，所以之後每月跟股東收租金15萬元，其中5 萬元是屬於伊的，賴忠政就叫伊立一個租約，給每一位股東看，作為報帳之用；

又當初土地開發之防水工程是伊交給劉能森自己買材料做，雄方工程行有給伊估價單2 張供報價使用，該估價單上所載之金額都是餐廳前期工程開發的費用，並無不實云云。

被告之辯護人提出辯護意旨略以：被告張志信無以蔡亞靜名義偽造系爭租賃契約，蔡亞靜確實親自在租約上簽名，被告與蔡亞靜原係男女朋友，感情密切，並有同居共財之關係，被告為進行系爭餐廳投資，曾將住處房屋土地借名登記於蔡亞靜名下，以蔡亞靜名義貸款300 萬元、銀行設定擔保，供被告投資系爭餐廳，蔡亞靜對被告上開投資多有瞭解，被告為系爭餐廳之報帳，製作系爭租約，蔡亞靜理當一併參與其中，縱原審認定系爭租約上非蔡亞靜筆跡，理當為蔡亞靜默示授權他人代筆所為。

雖事後兩人因故分手，又因前述借名登記之不動產引生糾紛及訴訟，使蔡亞靜對被告產生極度厭惡之情緒，故蔡亞靜否認有在系爭租約上簽名之證詞，是否可採，甚有疑慮。

被告確曾向股東賴忠政等人說明實際租金為每月10萬元，而系爭餐廳租金支出（被告就系爭土地支出之租金，換算每月需支出169,458 元），實較系爭租約所訂者為高，被告並無獲取不法利得，被告抱持著回收成本之心態製作系爭租約，亦無法以系爭租約詐得任何利益，股東賴忠政等人，實未因系爭租約受有任何損失。

被告於股東入股前，已明確向股東表明其自102 年1 月即開始進行前置作業，已付出大量成本，故系爭租約之租金與系爭土地之實際租金具有差額，係股東賴忠政知悉並同意，被告並無以之詐取不法所得。

至於雄方工程行之系爭估價單部分，當初向陳益豊索取估價單時，確有工程可能需要委託陳益豊施作，陳益豊係基於欲承攬工程之目的，交付系爭估價單，供雙方估價、議價使用，故陳益豊交付系爭估價單時，即授權被告得於估價單上填載工程款項，故之後被告叫劉能森分別填載內容及金額，自不構成偽造文書等罪嫌。

又被告於賴忠政等股東入股前，已自行進行逾半年之久的前置作業，包含假山拆除、防水工程等施作，耗費大量之勞力、金錢，未要求廠商、工人出據報價單、收據核銷，均係被告支付，被告確實有支出系爭估價單中所填金額，其內容並非不實，被告持以向股東賴忠政等人報帳，無生損害於他人，應不構成偽造文書等罪嫌。

又陳益豊僅拆除花圃、通風管線等，工程款即需18萬餘元，被告拆除假山、移除廢棄物、施作防水工程等，依經驗法則，必超過22萬餘元，故被告實無藉系爭估價單向股東詐取不法利得等語。

㈡經查：⒈被告張志信確係以每月租金10萬元之代價，向警民連線保全公司承租「高雄市○鎮區○○○路000 號」作為經營「海天地美食小吃（一番家族主題餐廳）」之場地，並於102 年7月間某日，被告張志信在其位於高雄市○○區○○街000 號住處內，以被告劉能森、海天地美食小吃為承租人、蔡亞靜為出租人簽訂「租賃標的為高雄市○鎮區○○○路000 號、租賃期限自102 年1 月1 日起至107 年12月31日止、每月租金15萬元」之房屋租賃契約書，再由被告張志信持該房屋租賃契約書向股東賴忠政等人行使，被告張志信遂每月從中獲取價差5 萬元。

另於102 年1 月11日，雄方工程行負責人陳益豊向被告張志信請領同年月2 、11日之工程款時，被告張志信授意證人劉能森向陳益豊索取雄方工程行空白估價單2張，嗣後在該2 張空白估價單上，分別填載金額38萬600 元及2 萬8,500 元，並於上開餐廳開幕後即102 年7 間某日，向股東賴忠政等人出示該估價單2 張而行使等各節事實，業據被告張志信及證人劉能森於警詢、偵查及原審審理時供承及證述明確（張志信部分，見警卷第24至26頁，偵卷第190至192 、221 至224 頁，原審審訴卷第63頁，原審訴字卷第48頁正、反面；

劉能森部分，見警卷第46頁，偵卷第46頁，原審審訴卷第34頁，原審訴字卷第48頁反面至第49頁），核與證人即警民連線保全公司經理陳鳳珠於警詢時證述前揭場地係以每月租金10萬元轉租予被告張志信之內容（見警卷第15頁）、證人即股東賴忠政於偵查中證述被告張志信在釐清帳目時提出上開場地租約、一張38萬元、一張2 萬多元之估價單予股東看，並表示場地租約都是被告張志信、證人劉能森去簽約，後來我發現場地承租實際上是每月6 萬元，被告張志信說是15萬元等語（見偵卷第37頁反面至第38頁、第196頁，原審訴字卷第112頁正、反面）、證人即雄方工程行負責人陳益豊於偵查中證述曾交付空白估價單予張志信、劉能森等語（見偵卷第210頁），悉相符合，並有海天地主題餐廳合夥契約書1份（見警卷第127至133頁）、記載日期為102年1月11日、金額為38萬600元、2萬8,500元之雄方工程行估價單2張（見警卷第208、209頁）、房屋租賃契約書1份（見警卷第215至220頁）、陳益豊提出102年1月2日、同年月11日之雄方工程行估價單2張等（見偵卷第216、217頁）在卷可稽。

是此部分之各節事實，均堪以認定。

⒉關於被告張志信共同偽造房屋租賃契約書，提示予股東賴忠政等人，向渠等詐欺取財部分：⑴證人蔡亞靜於警詢、偵查及原審審理時一致證稱：我沒有簽這份房屋租賃契約書，該契約書內容所寫的不是我的筆跡，我沒有授權或同意任何人用我的名義簽訂該房屋租賃契約，之前張志信、劉能森沒有向我提及有這份房屋租賃契約要讓我當出租人，我對房子的承租、出租都不知情，賴忠政拿房屋租賃契約給我看，問是不是我簽的，我才知道有這份房屋租賃契約等語明確（見警卷第54至55、57頁，偵卷第209 頁，原審訴字卷第50、51頁），被告以因其與蔡亞靜感情生變已分手，且因前述借名登記之不動產引生糾紛及訴訟，使蔡亞靜對其產生厭惡情緒，致蔡亞靜故意否認有在系爭租約上簽名，蔡亞靜上開證言不可採云云，惟蔡亞靜不惟歷經警、偵、審始終堅稱未在系爭租約上親簽名字亦未授權他人簽名，甚且表示事前不知要用其名字簽系爭租約之事，嗣至賴忠政拿出系爭租約時，伊始知有該份租約等語，所為證詞並無前後歧異矛盾之瑕疵，亦無明顯違反經驗及論理法則之情事，被告空言否認蔡亞靜之證詞，已難憑信。

另原審於105 年4 月26日審理時，請證人蔡亞靜本人當庭書寫「蔡亞靜」三字10遍（見原審訴字卷第63頁），並將該字跡與其於警詢時之簽名（見警卷第58頁）、於偵訊時之簽名（見偵卷第35頁反面、第211 頁），一同比對系爭房屋租賃契約上「蔡亞靜」之簽名（見警卷第219 頁），原審進行勘驗結果：⑴由證人蔡亞靜本人書寫之「蔡亞靜」，與其運筆勾畫較為圓弧，尤其是「靜」字下方之「月」是以較相似三角形方式書寫，比較系爭房屋租賃契約書上之「蔡亞靜」，字體較為工整方正，其運筆勾畫書寫之形式顯不同於由證人蔡亞靜本人所書寫之姓名。

⑵依系爭房屋租賃契約書關於出租人蔡亞靜及其身分證號碼、住址之書寫方式，與承租人劉能森及其身分證號碼、住址之書寫方式，依形式上觀之，為同一人同筆跡所書寫，而非不同人書寫。

此有原審勘驗筆錄足憑（見原審訴字卷第52頁）。

而被告之辯護人聲請本院向戶政事務所調取之蔡亞靜於102 年間辦理之印鑑證明及印鑑註銷登記申請書等影本（本院卷第61至62頁），其上「蔡亞靜」之親自簽名字跡，外觀上與本案系爭租約上所簽「蔡亞靜」之筆跡，亦有明顯之差異與不同之處，難憑上開印鑑證明及印鑑註銷登記申請書上蔡亞靜親簽之名字，援引據以認定系爭租約上所寫「蔡亞靜」名字亦係蔡亞靜本人所親簽甚明，被告辯稱系爭租約上「蔡亞靜」之名字係證人蔡亞靜本人親簽云云，洵難憑採。

被告及其辯護人雖聲請將系爭租約上所簽寫「蔡亞靜」名字，與前揭印鑑證明及印鑑註銷登記申請書上蔡亞靜親簽之「蔡亞靜」名字，送請鑑定筆跡是否相同，惟本案卷內僅附有系爭租約之影本，經本院限期通知被告提出系爭租約原本，以供送鑑定之用，惟被告迄至本案言詞辯論終結時，均表示無法提出系爭租約原本，故無從依其聲請送鑑定，併予指明。

⑵次查，證人劉能森於原審審理時已具結證稱：房屋租賃契約上之「劉能森」及其身分證號碼、住址都是我寫的，出租人蔡亞靜之住址「高市○○區○○路00巷0 號」也是我寫的，但蔡亞靜之姓名及其身分證字號不是我寫的，這個住址是誰要我寫的，我一時想不起來，這個住址就是我們要去澄清路租的地方，當時蔡亞靜與張志信是男女朋友，原本蔡亞靜也要搬去那裡住，因為只是寫一個形式，所以沒有特別注意到，就幫蔡亞靜寫這個住址；

張志信買租賃契約叫我簽，說是形式上要報給股東等語（見原審訴字卷第59頁反面、第61頁正、反面）。

按倘如被告所辯，系爭租約確係蔡亞靜本人親自簽名及書寫身分證字號，則衡諸常情，訂定租約的雙方立約人姓名、年籍、住所之簽立欄位，係在租賃契約書尾頁最後空白處，通常由雙方閱覽過租約條款內容後，分別簽上自己姓名、身分證號碼及住所等資料，並蓋章或捺手印，以完成簽約之手續，然依上開證人劉能森之證詞，系爭租約尾頁出租人欄之住址，係由證人劉能森代為書寫上蔡亞靜之住址為「高市○○區○○路00巷0 號」，蔡亞靜本人既已在場親自簽寫自己名字及身分證號碼，在無任何特殊事由或突發狀況下，為何不是由蔡亞靜本人一併書寫上自己之住址？此一違反常情之情事，已殊啟人疑竇，況系爭租約上由證人劉能森代為書寫的出租人蔡亞靜之住址「高市○○區○○路00巷0 號」，既非蔡亞靜之居住地址，更不是其戶籍地址，按倘若蔡亞靜本人確有在場簽立系爭租約，豈可能委由證人劉能森在該租約上代為書寫與自身毫無任何關連性住址之理？是被告主張蔡亞靜有在場親自在系爭租約上簽名乙節，洵難置信。

觀諸上情所述，證人劉能森既承認系爭租約上出租人蔡亞靜之住址為其所代為書寫，則其在立約人即出租人欄代為書寫住址之同時，一併在該租約上代書寫出租人蔡亞靜之姓名及其身分證字號之可能性甚高，且符合一般簽約時一併代為書寫姓名、年籍、住所等全部資料之習慣。

在無任何特殊理由下，證人劉能森證稱伊僅在系爭租約上代書寫蔡亞靜之地址而已云云，核與一般習慣不符，而有疑議，要難盡信。

⑶依上而論，證人劉能森自承系爭租約上出租人蔡亞靜之住址為其所書寫，且該租賃契約書上出租人蔡亞靜及其身分證號碼、住址之書寫方式，與承租人劉能森及其身分證號碼、住址之書寫方式，經原審勘驗筆跡結果，認應係出自同一人所書寫之相同筆跡，已如前述。

又系爭房屋租賃契約書上之「蔡亞靜」筆跡，亦經原審當庭勘驗比對結果，而認與蔡亞靜本人所親簽之筆跡不同，亦如前述，綜上所述，參互勾稽，足認被告張志信交予證人劉能森簽立之系爭房屋租賃契約書上出租人「蔡亞靜」簽名及其身分證號碼、住址，應係證人劉能森一人所書寫。

是以，被告張志信、劉能森2 人未經蔡亞靜本人之授權或同意，以蔡亞靜為出租人之名義，共同偽造系爭房屋租賃契約書之事實，至為灼然，應堪認定。

⑷被告張志信及其辯護人雖以前詞置辯。

惟查：①證人即告訴人賴忠政於偵查中指訴：我發現向金銀島承租一番場地實際上是6 萬元，張志信說是15萬元；

我們在釐清帳目時，張志信提出承租場地之租約，他好像是說15萬元等語（見偵卷第196 頁），而證人即賴忠政之配偶許金對於偵查中亦證述：租金部分只有6 萬多元，張志信卻寫租金是15萬元等語（見偵卷第58頁）。

依上開證人之證述可知，苟如股東賴忠政等人事先對於被告張志信向警民連線保全公司承租場地之每月實際租金為10萬元，與房屋租賃契約書所記載每月租金15萬元，其中5 萬元之差額係被告張志信所要賺取，以補償其先前已經在該場地付出許多勞力、費用等知情，並有所協議的話，則證人賴忠政、許金對於偵訊時焉會僅提及6 萬元（即警民連線保全公司向金銀島承租之價格）、15萬元（即偽造房屋租賃契約書之租金），而均未提及原本租金10萬元之事？遑論，告訴人賴忠政於偵查中指訴之用語，係「發現」二字，由此一措詞顯見告訴人賴忠政對於該場地每月租金之實際金額究竟是6 萬元或10萬元，根本是毫無所悉。

是證人賴忠政嗣於原審審理時翻異其證詞，改證稱：張志信之前好像有說過租金10萬元，然後他說要賺一些，之後他就寫15萬元，我跟他說我去問金銀島，人家說是6 萬元，他說租金要賺，因為他有從頭開始建設，在那邊日曬很辛苦，我說你要賺多少錢你自己處理，別人沒有說話就好，我跟他說要提出證明，這樣才能跟股東交待等語（見原審訴字卷第110 至111 頁），應係事後附和、迴護被告張志信之詞，不足採信。

②再參以，在一般合夥契約之情形下，股東間按持股比例分配盈餘，倘若被告張志信自認在股東賴忠政等人入股之前，對於合夥事業已經付出許多勞力、費用，為獲致其應得之利益，衡諸常情，被告張志信應在合夥契約上約定其與股東賴忠政等人間之盈餘分配，始為正辦，豈會以偽造上開房屋租賃契約書向股東賴忠政等人浮報上開餐廳租金支出，每月從中賺取5 萬元而為之理？核其所為與一般社會常情相違，而難採信。

⑸綜上各節所述，被告張志信、劉能森2 人未經蔡亞靜本人之授權或同意，以蔡亞靜為出租人之名義，偽造上開房屋租賃契約書，復由被告張志信持該偽造之房屋租賃契約書向股東賴忠政等人行使，並以此詐術向股東賴忠政等人浮報上開餐廳成本支出，使股東賴忠政等人陷於錯誤，誤信上開餐廳每月租金支出為15萬元，被告張志信因而自102 年1 月起至102 年8 月止，每月從中獲取價差5 萬元（15萬元－10萬元＝5 萬元），接續詐得共計40萬元之事實，堪以認定。

被告張志信及其辯護人辯稱租金每月10萬元要提高至15萬元作為其先前已投入支出甚多金錢及勞力的代價之事，已事先告知股東賴忠政等人，已獲得渠等同意，且其事前支出之租金總額比系爭租約所載每月15萬元之租金數額還多，並無詐得不法利得云云，核均係其事後為自圓其說而自行主張計算之論述，委不足採。

⒊關於被告張志信共同偽造雄方工程行之2 張估價單，向股東賴忠政等人行使而詐欺部分⑴證人即雄方工程行負責人陳益豊於偵查及原審審理時證稱：記載日期為102 年1 月11日、金額為38萬600 元、2 萬8,500 元之雄方工程行估價單2 張（即警卷第208 、209 頁所示者），不是我的字跡，是工程行的估價單沒錯，但不是我開的，是張志信叫劉能森在廠邊路某處工地跟我要的，當初我交付的是空白估價單，這2 張估價單有灌水，我實際只有做十幾萬元；

我請款完後，劉能森跟我說還有一個工程要幫我估價，叫我撕2 張空白估價單讓他去估價，沒有跟我說要如何使用那2 張估價單，後來劉能森沒有將那2 張估價單交還給我，也沒有打電話給我，我認為是不了了之，我沒有同意或授權任何人在我所提供的雄方工程行空白估價單上任意填載品名、規格、數量、價額等資料，我使用估價單之方式是工程完成後要請款時才會拿給對方，102 年1 月2 日、同年月11日之雄方工程行估價單2 張（即偵卷第216 、217 頁所示者），才是我簽發向劉能森請款的單子，上面寫的日期就是送出去請款的日期等語綦詳（見偵卷第210 頁，原審訴字卷第52頁反面至第57頁反面）。

又，證人劉能森於原審審理時具結證稱：如警卷第208 、209 頁所示之雄方工程行估價單2 張，是張志信叫我寫的，我跟陳益豊要2 張空白估價單交給張志信，張志信寫1 個單子給我，叫我抄寫在空白估價單上，說是形式上要報給股東的等語明確（見原審訴字卷第60至61頁），且被告張志信於原審審理時自陳拿雄方工程行之空白估價單作為其他工程行之報價，有一些工程是自己做的，像是買磚塊、防水工程，我全部都寫在雄方工程行之估價單上，原來的單據我都丟掉了乙節，亦據被告張志信供陳在卷（見原審訴字卷第117 頁正、反面）。

準此，被告張志信、劉能森2 人未經陳益豊本人之授權或同意，共同偽造上開雄方工程行估價單2 張之事實，洵堪認定。

⑵至被告張志信及其辯護人雖以上情置辯。

惟查：①證人賴忠政於原審審理時證稱：如警卷第208 、209 頁所示之雄方工程行估價單，一張38萬元，另一張2 萬多元，張志信之前沒有提出這2 張估價單給股東看，後來我們發現不對提出告訴，張志信才拿出來對帳；

之前張志信有說要追加工程，但都沒有看到估價單，只有口頭說說而已；

餐廳開幕之後，有股東拿建設、開銷的單子來看，說有問題，張志信才拿出工程單，我們股東核對後說有問題，因為數字我看不懂，我就去問張志信，他說後面還有單子要再拿出來，我就說為何不要單子一次都一起拿出來給大家看，之後大家因為這件事情搞得不舒服，張志信又避不出面，我們認為有問題，就去告他，要他出來釐清等語綦詳（見原審訴字卷第112 頁正、反面）。

又，被告張志信於原審審理時供述：雄方工程行那2 張金額分別為38萬600 元、2 萬8,500 元之估價單（即警卷第208 、209 頁所示者），是後面有增加其他工程行之工程，我拿雄方工程行當初給我的報價單去報價，有一些風管等工程，有一些工程是我們自己做的，像是我們買磚塊自己做，還有一些防水工程，單據我全部都寫在一起，原來的單據我都丟掉了，我當初是嫌麻煩全部都寫在一起等語（見原審訴字卷第117 頁正、反面）。

②由上開證人之證述及被告張志信之供述可知，被告張志信在餐廳開幕之前，雖有向股東賴忠政表示要追加工程，但從未實際提出估價單，只有口頭說說而已；

迨餐廳開幕後，股東賴忠政等人發現餐廳建設、開銷之單據有問題，遂向被告張志信提出質疑，被告張志信始提出部分工程單據供股東賴忠政等人核對，然在股東賴忠政等人核對後，發現尚有疑問，再次向被告張志信詢問，被告張志信仍無法立即提供全部工程、開銷支出單據予股東賴忠政等人查證，倘若被告張志信確有實際支出相關建設、開銷之費用，面對股東賴忠政等人之質問，為釐清相關問題及責任，豈有不和盤托出，並提出全部單據，以維自身清白之理？又，縱如被告張志信所言，係因該餐廳興建時有增加部分工程，部分是委託其他工程行，部分是自己施作，原來的單據都丟掉了，則被告張志信於股東要求提出工程單據時，理應向該承作工程行請求補開單據，並向股東解釋哪些工程係自己施作、購買材料費用為何，以為釐清股東疑義，焉會為圖一己之方便而以雄方工程行之空白估價單，未經授權私自填寫金額，權充無單據之部分，提出於股東行使之理？況且，原單據既已遺失，則被告張志信如何能得知工程款項為何？復參以，被告張志信自始至終均未提供任何證明方法，具體說明除雄方工程行本身實際完成之工程外，後續追加工程有哪些？係由哪一家工程行所施作？哪一部分工程係自行施作？各該工程實際支出金額為何？以供查明確有該等工程費用之支出。

僅泛稱拆除假山、清除廢棄物、防水工程等云云，從而，被告張志信前開空泛、毫無憑據以實其說之辯詞，殊難採信。

⑶依上開說明，被告張志信未經陳益豊本人之授權或同意，與證人劉能森共同偽造上開雄方工程行估價單2 張，復由被告張志信持該偽造之估價單向股東賴忠政等人行使，並以此詐術向股東賴忠政等人浮報上開餐廳成本支出，使股東賴忠政等人陷於錯誤，誤信上開餐廳有向雄方工程行給付工程款共計40萬9,100 元，被告張志信因此詐得22萬2,200 元（40萬9,100 元－18萬6,900 元＝22萬2,200 元）之事實，應堪認定。

被告張志信及其辯護人以前揭情詞置辯，均非可採。

⒋綜上各節所述，本案事證明確，被告張志信上開2 次共同行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪的理由㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告張志信行為後，刑法第339條之規定業經修正，並經總統於103 年6 月18日公布，於同年月20日施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」

，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」

，另增訂刑法第339條之4 規定（於同日施行）：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。」

，經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為50萬元，又同日施行之刑法第339條之4 規定另增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，自仍應以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告2 人，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用行為時之法律即修正前之刑法第339條第1項規定。

㈡核被告張志信所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，共2 罪。

被告與證人劉能森間，就上開犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

被告所為偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

再者，被告各以一偽造房屋租賃契約書、雄方工程行估價單，分別向股東賴忠政等人浮報租金、工程款支出詐取財物之行為，分係同時觸犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪2 罪名，為想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從一重以行使偽造私文書罪處斷。

被告先後2 次行使偽造私文書犯行，犯罪時間、地點有別，顯係出於各別犯意為之者，應予分論併罰。

三、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查原審就量刑之裁量，雖有審酌被告張志信於偵查中已與告訴人賴忠政達成和解，並將其所有股份移轉予告訴人賴忠政乙節，然本案主要係因股東間合夥出資經營餐廳事業，被告對所經營合夥事業之帳目交待不清所衍生之犯罪，玆代表其中一半合夥出資之股東即告訴人賴忠政，既與代表另一半合夥出資之被告間，帳目已釐清，且就本案之紛爭已和解，不願再追究被告責任，被告並將其合夥出資之一半股份即合夥權利價值300 萬元全數移轉予告訴人賴忠政，以上有和解書一份附卷可參（見偵卷第151 頁），並據告訴人賴忠政陳述明確，乃原審仍對被告所犯各罪量處有期徒刑10月，及定應執行有期徒刑1 年6月，核原審之量刑，顯屬失之偏重，而未彰顯被告犯後已與主要被害人賴忠政和解，及以移轉合夥出資之方式賠償給付告訴人賴忠政300 萬元，遠逾其詐欺所得62萬2,200 元，犯後積極賠償被害人損害及彌補其犯行所造成損害之良好態度，及被害人即告訴人賴忠政已不追究被告行為責任之意願，原審之對被告張志信量刑及定刑之裁量，顯有未洽。

被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告張志信部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告張志信未經蔡亞靜、陳益豊本人之授權或同意，分別偽造前揭房屋租賃契約、雄方工程行估價單，提示股東加予行使，使股東賴忠政誤信，被告張志信因此從中分別詐得40萬元、22萬2,200 元，足生損害於蔡亞靜、陳益豊及股東賴忠政等人，犯後否認之態度。

惟被告張志信於偵查中已與告訴人賴忠政達成和解，並將其所有一半之合夥出資股份價值300 萬元移轉予告訴人賴忠政（見偵查卷附和解書，偵卷第151 頁），以賠償告訴人賴忠政所受損害，賠償數額已遠逾其詐欺所得62萬2,200 元，被告犯後有積極彌補其犯行所造成主要被害人即告訴人賴忠政損害之良好態度，已獲得主要被害人即告訴人賴忠政之原諒，表示不予追究被告之行為責任，另與被害人蔡亞靜間，雖未見就系爭租約部分，達成和解，惟被告上訴本院後屢次表示願與蔡亞靜商談和解事宜，惟經本院通知被害人蔡亞靜，因蔡亞靜未出庭，致被告無機會與蔡亞靜進行協商洽談和解事宜，核此部分，並非被告全無洽談和解之積極意願，難謂其犯後態度不佳，再衡斟被告高職肄業之學歷、智識程度、從事配合旅行社自由行之駕駛工作、每月收入4 萬多元、離婚、有2 個女兒、大女兒20幾歲、小女兒6 、7 歲由前妻照顧之家庭、生活、工作、經濟等狀況，及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及所定之應執行刑。

本件被告並未與全部之被害人達成和解，取得全部被害人之諒解及對本案不予追究之意願或表示，彼此間之糾葛與紛爭，並未全部解決，尚不宜宣告緩刑。

被告之辯護人以被告已將一半之合夥出資300 萬元悉數移轉予其他股東，並退出合夥之經營，並無任何不法利得為由，請求給予被告緩刑宣告之機會，非有理由，併予指明。

四、沒收的理由㈠按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。

刑法第219條定有明文。

本案系爭房屋租賃契約書上，「蔡亞靜」署押2 枚及印文2 枚，均係被告所偽造，已如前述，應依刑法第219條之規定，均應宣告沒收如主文第二項所示。

㈡至於，被告偽造房屋租賃契約、雄方工程行估價單，提示股東加予行使，使股東賴忠政誤信，被告張志信因此從中分別詐得40萬元、22萬2,200 元部分，所為詐欺取財之犯罪所得，共62萬2,200 元，因被告張志信於偵查中已與告訴人賴忠政達成和解，並將其所有一半之合夥出資股份價值300 萬元移轉予告訴人賴忠政（見偵查卷附和解書，偵卷第151 頁），以賠償告訴人賴忠政所受損害，賠償數額已遠逾其詐欺所得62萬2,200 元，參酌修正後刑法第38條之1第4項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之規定，自無庸依修正後刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第210條、第216條，修正前刑法第339條第1項，刑法第55條、第51條第5款、第219條，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 任森銓
法 官 李淑惠
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
書記官 馬蕙梅