臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,846,20170126,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第846號
105年度上訴字第847號
上 訴 人
即 被 告 羅典蔣措
選任辯護人 郭季榮律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第523 、644 號，中華民國105 年9 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第12699 號、追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第19073 號），提起上訴，本院合併判決如下：

主 文

原判決關於事實欄一㈠羅典蔣措犯三人以上共同詐欺取財罪部分暨定執行刑部分，均撤銷。

羅典蔣措犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。

扣案○○○○○○○○○○號之行動電話壹支（含SIM 卡壹張），沒收。

其他上訴駁回。

羅典蔣措上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分（即有期徒刑拾月）所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。

緩刑伍年，並應依附件所示之方式向附件所示之人支付如附件所示之金額，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰肆拾小時之義務勞務，暨應接受法治教育課程參場次。

緩刑期間付保護管束。

事 實

一、羅典蔣措自民國105 年5 月9 日起，以得朋分詐騙得手款項2%之代價，加入真實姓名年籍不詳自稱「阿義」之成年男子所屬之詐欺集團，而與「阿義」及其他成年成員（並無事證足認含未成年人）基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，經由部分成年成員負責致電向被害人施用詐術，「阿義」等成年成員則負責聯繫擔任取款車手角色之羅典蔣措，前往指定地點收取被害人交付之款項，再按「阿義」指示繳回予集團成員朋分等分工方式，分別為下列犯行：㈠集團某成年成員於105 年5 月12日8 時許，致電顏江城佯稱：其子為友人擔保新臺幣（下同）80萬元之債務，必須負責處理云云，致使顏江城陷於錯誤，而同意先行交付11萬元款項，並按對方指示於同日10時15分許，將以紙袋包裝之11萬元款項，放置在址設高雄市○○區○○路00號「兆湘國小」對面天橋下，再由「阿義」致電羅典蔣措所有之門號0000000000號行動電話，指示羅典蔣措前去上址取走該11萬元款項，並旋帶往高雄市左營區臺鐵新左營車站，交予「阿義」所指派之另1 名成年車手帶回集團。

㈡集團某成年成員於同日14時許，致電林有三佯稱：其子林志宏為人擔保地下錢莊債務，若要解決此事，需交付80萬元款項云云，致使林有三陷於錯誤，而同意先行籌款30萬元前往高雄市○○區○○路00號之「橋頭國中」大門口進行交付；

另名成年成員則致電羅典蔣措經分配持用之門號0000000000號行動電話告知前述取款地點，羅典蔣措乃乘坐不知情之李明全所駕駛車牌號碼00-000號營業用小客車，約於同日15時40分許抵達「橋頭國中」。

惟因林有三籌款後、前往「橋頭國中」前乃先向員警求助，經員警告以此係詐騙手法而獲悉遭詐騙後，出於員警便利破案之授意，假意按對方指示將款項放置在校門前花圃處後離去，羅典蔣措確認林有三已放置款項並離開現場後始下車取款，旋經埋伏在旁之員警當場逮捕，並扣得搭配門號0000000000、0000000000之行動電話各1 支（均含SIM 卡）。

二、案經顏江城、林有三訴由高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因上訴人即被告羅典蔣措（下稱被告）、辯護人及檢察官於本院準備程序、審判程序時明示同意有證據能力（本院105 年度上訴字第846 號卷，下稱本院卷一第33頁反面、第55頁反面），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告迭於偵審程序中坦承前述犯行不諱（臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第12699 號卷，下稱偵一卷第3 頁、第5 至7 頁、第31頁反面至第32頁、第45至48頁反面；

聲羈卷第7 至9 頁；

原審第523 號卷，下稱原審卷一第8 至11頁、第24至25頁、第35頁；

原審第644 號卷，下稱原審卷二第12頁、第20頁；

本院卷一第32頁反面、第60至61頁），核與證人即告訴人顏江城於警詢中之證述（臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第19073 號卷，下稱偵二卷第10至11頁）、林有三於警詢中之證述（偵一卷第8 至10頁) 、證人即計程車司機李明全於警詢中之證述（偵一卷第11頁至第12頁反面）相符，並有告訴人顏江城之郵政存簿儲金簿、彰化銀行岡山分行封面暨內頁影本各1 紙（偵二卷第23頁、第24頁) 、高雄市政府警察局岡山分局105 年5 月12日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵一卷第18至22頁）、贓物認領保管單（偵一卷第23頁）、LINE通訊軟體聯絡對象之照片1 張（偵一卷第24頁）、扣押物品照片4 張（偵一卷第25至26頁) 、門號0000000000號行動電話資料查詢與通聯記錄（偵一卷第39頁、第52至57頁）、門號0000000000號資料查詢及通聯記錄（偵一卷第58至62頁) 在卷可佐，並有搭配門號0000000000、0000000000之行動電話各1 支（均含SIM 卡）扣案可憑，足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪及刑之減輕事由㈠刑法於103 年6 月18日增訂刑法第339條之4 規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、3 人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。」

針對該條第1項第2款加重事由，立法意旨並表明：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『3 人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。

又本款所謂『3 人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯」。

而被告既自陳接收告知取款地點之來電時有男有女（原審卷一第23頁），則被告就其所屬之犯罪集團成員為三人以上，自可認定；

又被害人出於警察便利破案之授意而交付財物者，應以未遂論科（最高法院42年台上字第440 號判例意旨參照）。

是故核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；

就事實欄一㈡所為，則係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪。

㈡被告就本案2 次犯行，均與「阿義」及其他成年成員間，互有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

㈢刑法第62條所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之。

而由證人即本案承辦員警劉嘉琪於本院審理中證稱：本案是橋頭分駐所逮到被告，因為屬重大案件，所以向我們偵查隊尋求支援，分工方式為分駐所同仁製作被害人（指林有三）之筆錄，我們製作被告警詢筆錄。

我們為被告製作警詢筆錄過程中，被告主動提及當日早上另曾去「兆湘國小」取款，我們隨即聯繫梓官派出所得知該所雖已接獲被害人（指顏江城）報案，但警方所掌握之資料僅有顏江城遭詐騙11萬元，尚無法得知取款車手是誰，在被告主動說出其曾參與「兆湘國小」該案前，警方不曾將被告與該案作聯結等語（本院卷一第56至57頁），足見被告就事實欄一㈠即「兆湘國小」該案部分，乃係於偵查機關知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人時，即主動坦認參與該犯行，依前揭說明，核與自首要件相符，且被告此舉確實減少偵查機關查緝真正行為人所需耗費之資源，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

㈣就事實欄一㈡所為之部分，被告所屬詐欺集團成員已著手致電訛詐告訴人林有三之犯行實施，嗣因告訴人林有三向員警求助獲悉遭詐騙，出於員警便利破案之授意而假意交付財物，已如前述，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈤被告分就事實欄一㈠、㈡所示犯行，犯罪時點有異，被害人復屬有別，顯係出於各別犯意為之，應予分論併罰。

四、撤銷改判部分（即事實欄一㈠部分）㈠原判決關於被告事實欄一㈠部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴被告此部分之犯行構成自首，且確實有助減少偵查機關查緝真正行為人所需耗費之資源，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，已如前述，原審漏未適用刑法第62條前段規定予以減刑，自有未合；

⑵卷內並無具體事證足認扣案搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），確曾作為本案詐欺取財犯行聯繫之用，原審遽認該行動電話為本案犯罪工具而予沒收，亦有違誤。

被告上訴意旨以前述⑴之事由指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決關於此部分另有前述⑵可議之處，自應由本院就事實欄一㈠羅典蔣措犯三人以上共同詐欺取財罪部分暨定執行刑部分均撤銷改判。

㈡本院自為量刑之理由本院審酌被告不思賺取正當財富營生，竟加入詐欺取財犯罪集團擔任車手角色牟利，而詐欺集團隨機對外行騙，所為不僅造成被害人金錢損失，破壞社會秩序，更扼殺人們間彼此之互信，實屬不該。

惟念被告主動向員警供承此部分犯行於先，且於偵審程序中坦承犯行不諱，嗣於本院審理中，更已與告訴人顏江城達成調解，有本院105 年度附民移調字第29號調解筆錄在卷可稽（本院105 年度上訴字第847 號卷，下稱本院卷二第32頁），犯後態度尚佳。

兼衡此部分之犯罪情節、被告擔任之角色，暨被告自陳現為美聯社店員、高職畢業之智識程度、父母業已離異而與父親同住之家庭生活狀況（本院卷一第62頁參照）等一切情狀，暨公訴人求予從輕量刑之旨（本院卷一第63頁參照），爰就被告此部分犯行量處有期徒刑10月之刑。

㈢沒收與否之說明1.被告行為後，刑法第38條、第38條之1 關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依同日施行之修正後刑法第2條第2項規定，本案之沒收，自應適用修正後刑法第38條、第38條之1 規定，合先指明。

2.供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項前段定有明文。

本院認定被告為此部分犯行聯絡工具之扣案搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），乃為被告所有，經被告供陳明確（本院卷一第60頁反面），自應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

至同遭查扣之搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），並無證據足資證明與此部分犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。

3.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段固定有明文。

被告所屬詐欺集團乃向告訴人顏江城順利詐得11萬元款項，雖經本院認定如前，惟詐欺集團成員一方面為免詐欺贓款遭員警查緝，一方面防範車手侵吞贓款，往往至多僅容車手可自行扣除得朋分之報酬，其餘部分必須立刻上繳，且多俟繳回款項確認無訛，方對同一車手指示下個取款地點，原為本院依職權所悉之常情，佐諸員警於105 年5 月12日下午，在事實欄一㈡所示地點逮捕被告時，確已無從自被告身上起出事實欄一㈠所示犯行相關款項，足認擔任車手之被告所陳稱：事實欄一㈠之詐得款項已全數上繳予犯罪集團，尚未取得議定之2%報酬即遭查獲等語（原審卷二第12頁），應屬實在，則被告並未因此部分犯行實際獲有所得，自無從宣告沒收，附此敘明。

五、維持原判部分（即事實欄一㈡部分）原審就被告事實欄一㈡部分，認罪證明確，因而適用刑法第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第25條第2項、第2條第2項（修正後）、第38條第2項（修正後），刑法施行法第1條之1第1項規定（原審判決書據上論斷欄另贅載「刑法施行法第1條之1第2項前段」，應予更正刪除）；

並審酌被告犯罪時年為23歲，年輕力壯，竟不思以正當途逕賺取生活所需，為圖不法利益，與犯罪集團成員共同詐取他人財物，不僅造成被害人金錢損失，更嚴重破壞社會秩序，然念其前無刑事論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可稽，素行尚可，且犯後始終坦承犯行，兼衡此部分犯罪情節、被告所任角色、告訴人林有三蒙受損害之程度，暨被告於原審自陳斯時為水電學徒、高職畢業之智識程度，與父親同住之家庭生活狀況等一切情狀，就被告此部分犯行量處有期徒刑10月。

復敘明被告行為後，新修正刑法沒收之規定業自105 年7 月1 日施行，且依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而扣案搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張；

又原審判決書關於犯罪工具應予沒收之說明，雖未分就本案二次犯行各自論述，惟對照原審判決書事實欄之記載即得加以區辨），為被告所屬詐欺集團所有，並作為此部分詐欺取財犯行內部聯繫之工具，已如前述，爰依修正後刑法第38條第2項之規定沒收，至於此部分之詐欺取財犯行，實際上難認有財物得手而尚無犯罪所得，自無從宣告沒收。

本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前揭刑法第57條所列各款一切情狀而為量刑基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，並無理由，應予駁回。

六、定應執行之刑及緩刑之宣告㈠本院參酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，而非以累進加重之方式定應執行刑，考量被告本案所犯2 罪，犯罪時間均為105 年5 月12日當日，僅有上、下午之別，且犯罪之手法相同，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就本院針對事實欄一㈠對被告所處有期徒刑10月之刑，及就駁回上訴部分（即原審就事實欄一㈡部分所量處有期徒刑10月之刑），合併定應執行刑為有期徒刑1 年4 月。

㈡被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可稽（本院卷一第18頁），被告犯後坦承全案犯行不諱，且於本院審理中已分別與告訴人顏江城、林有三調解成立，2 位告訴人均請求本院給予被告自新機會，有本院105 年度附民移調字第29、28號調解筆錄在卷可稽（本院卷二第32頁、本院卷一第43頁），犯後態度尚佳，信其受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，本院因認被告所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告緩刑5 年，用啟自新。

惟斟酌被告與告訴人顏江城之調解內容，部分既係採分期方式按月支付而如附件所示，自有附條件予以督促被告確實填補其犯罪所生損害之必要，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，諭知被告於緩刑期間應履行如附件所示之負擔，以維告訴人顏江城之正當權利；

另為促令被告心生警惕及考量其犯行實際上所生損害，並依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，諭知被告應提供140 小時之義務勞務，暨應接受法治教育課程3 場次。

末依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第2款、第28條、第62條前段、第2條第2項（修正後）、第38條第2項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3 、5、8 款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 陳勃諺
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│附件：即本院105 年度附民移調字第29號調解筆錄（本院卷二第32頁）                          │
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│被害人      │給付總金額│給付方式                                                      │
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│顏江城      │新臺幣拾壹│一、調解成立當日（即民國壹佰零伍年拾貳月拾伍日）當庭支付新臺幣│
│            │萬元      │    陸萬元。                                                  │
│            │          │二、餘款新臺幣伍萬元自於民國壹佰零陸年壹月起分伍期，按月於每月│
│            │          │    拾日前給付新臺幣壹萬元入被害人指定之帳戶，至清償完畢止，如│
│            │          │    有一期未給付，尚未到期部分視為全部到期。                  │
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◎附錄本案所犯法條：
《刑法第339條之4 》
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。