臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,850,20170126,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第850號
上 訴 人
即 被 告 林家盛
選任辯護人 陳勁宇律師
上 訴 人
即 被 告 吳文堯
選任辯護人 王國論律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度重訴字第10號，中華民國105 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第496 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷乙○○犯毀損罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

又共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑陸年玖月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新台幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

甲○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年壹月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之各類槍砲子彈，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國（下同）104 年11月持棍前往屏東縣內埔鄉黎明村遼北路102 巷吳琮謹住處敲打大門前之某不詳時間，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之槍枝（仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成）1 把及具殺傷力之非制式子彈5 顆後，無故持有之。

乙○○於104 年11月間某日持棍前往吳琮謹住處敲打大門時，誤認吳琮謹之鄰居丙○○向警方報案，心生不滿，於104 年12月6 日20時41分許，基於恐嚇及毀損之犯意，持上開槍枝、子彈至丙○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路000 巷0 號住處前，見該處1 樓有燈光、2 樓無燈光，認2 樓屋內無人，乃朝2 樓窗戶擊發1 顆子彈，以示威嚇，隨即駕車離去。

該子彈擊破丙○○住處2 樓玻璃窗及窗簾，並在牆壁上留下彈孔。

丙○○於翌日在住處2 樓臥室內發現彈殼1 枚，玻璃窗及窗簾亦有破損，心生恐懼，遂報警處理。

二、乙○○為躲避警方追緝及籌措逃亡費用，於開槍示威後之104 年12月7 日0 時30分許，至高雄市○○區○○路00號甲○○住處，將上開槍、彈交給甲○○拜託其收購或委其出售，甲○○明知上開槍彈均為違禁物，不得持有、寄藏、販賣，且知悉乙○○曾有開槍犯事情形，上開槍彈顯係關係他人刑事被告案件之證據，仍基於隱匿關係他人刑事被告案件證據之犯意，並受乙○○之託寄藏該槍彈，暨與乙○○共同基於販賣上開槍彈之意思，代乙○○尋找買主。

嗣於105 年1 月3 日，在其上開住處以新台幣（下同）4 萬5 千元之價格，出售上開具殺傷力之改造槍枝1 把、子彈4 顆《交付5 顆子彈其中有1 顆不具殺傷力》予沈清和（沈清和涉嫌持有槍枝子彈，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官先於105 年4 月15日以105 年度偵字第2078號提起公訴，現由台灣高雄地方法院審理中），隔日甲○○將該筆4 萬5 千元款項中之4 萬4 千元交付乙○○，剩餘1 千元供作抵償乙○○之前之欠款，而沈清和則因持有上開槍彈，於105 年1 月5 日15時50分許，在高雄市○○區○○路00號前為警查獲，並扣得上開槍彈（及沈清和另行持有之子彈8 顆）。

三、案經屏東縣政府警察局內埔分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項：

（一）按刑事訴訟法第232條所謂犯罪之被害人，指因犯罪行為直接受損害之人。

就財產犯罪言，所有權人固為被害人，即對於該財產事實上有使用監督之人，因他人之犯罪行為致其使用監督權受侵害者，亦不失為直接被害人。

本案遭毀損之玻璃窗及窗簾所在房間係丙○○日常居住使用，窗戶窗簾的維修費用係丙○○所負擔，此據證人丙○○於本院證述明確（本院卷第108 頁反面），足認丙○○有因被告乙○○之犯罪行為致其財產使用監督權受侵害，為直接被害人無疑。

（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力，且檢察官、被告及其辯護人於法院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌各該被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實已據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）於本院，上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱。

二、關於事實一部分：

（一）被告乙○○於本院時坦承因與吳琮謹生有糾紛，並發現其對面鄰居即告訴人丙○○在打電話，認其係在報警，因而於104 年12月6 日20時41分許至丙○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路000 巷0 號之住處前，朝該住處2 樓未開燈之房間射擊1 發子彈，對其示威恐嚇之事實，而告訴人丙○○上開住處2 樓，確於104 年12月6 日20時41分許，遭人持槍射擊致該2 樓房間玻璃窗、窗簾破損，並在牆上留下彈孔毀損牆壁，丙○○於翌日發現2 樓房間內有彈殼1枚，玻璃窗及窗簾亦破損，造成心中畏懼，因而報警等情，亦經證人丙○○於偵訊、原審、本院時均證述明確，並有屏東縣政府警察局104 年12月15日屏警鑑字第10437987000 號函及該函所附之屏東縣政府警察局鑑識科刑案現場勘查報告卷宗所附現場照片等附卷可按。

被告此一開槍威嚇之行為，顯係以加害他人生命、身體之事恫嚇，已足對人造成心生畏懼，致生危害於安全甚明。

被告乙○○此部分犯行，應可認定。

（二）又上開扣案槍枝係改造手槍，係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用具殺傷力；

而扣案子彈13顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合金屬彈頭而成，採樣4 顆試射，3 顆均可擊發，1 顆無法擊發，認不具殺傷力一節，此經內政部警政署刑事警察局鑑定明確，有該局105 年3 月22日刑鑑字第1050010074號鑑定書可憑（偵卷第101 頁）。

被告乙○○自始均無主張其原先並未持有該槍彈，係因104 年11月間其持棍至吳琮謹住處挑釁發現丙○○疑似打電話報警引發其不滿，為對丙○○威嚇始開始持有本案槍彈，且被告乙○○自始供陳其於犯本案前因遭檢察官通緝，亟缺生活費用，並曾向林文信借錢等情，亦據證人林文信於原審證述在卷（原審卷二第132 頁反面），被告乙○○應無可能於缺錢窘境下，仍為了恐嚇丙○○而購入本案槍彈，短暫持有於開槍後又四處託售，自應認被告乙○○於懷疑丙○○報警前即已持有該本案槍彈，始符合事實。

（三）公訴人雖稱：扣案之改造手槍穩定性不佳，可能發生跳彈、反彈，被告曾見過告訴人及其二名子女，知悉該處係告訴人與家人居住之處，一般屋內房間常有家人走動，小孩亦可能很早就寢，被告竟於晚間8 時40分許全家團聚之時，朝該處2 樓房屋開槍，由該子彈之射入角度，縱無射中小孩之可能，惟仍有跳彈而傷到人之可能，被告有不確定殺人故意云云；

按刑法上之故意，依第13條第1項、第2項規定，分為直接故意（或稱確定故意）與間接故意（或稱不確定故意）二種。

前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；

後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言（最高法院105 年度台上字第3317號判決參照），查案發時，被開槍之房間係丙○○平日之居住處，惟丙○○當晚並不在家，當時該寢室燈是暗的，1樓有燈，2 樓沒有燈等情，據證人丙○○於本院證述明確（本院卷第106 至107 頁），而由被告當時選擇朝沒有開燈之房間射擊一顆子彈，依其當時擇為開槍標的之樓層可知，被告當無意開槍致人死傷或開槍容認人死傷之意思，否則即無刻意挑選非一般人已就寢之晚上8 時40分時間並朝未開燈而一般人均不致摸黑活動之房間射擊之理，被告主觀上應無容認他人因其開槍而死傷之計畫，更無縱他人因其開槍而致死傷亦不違背其本意之犯意，被告辯稱：當時僅想恐嚇告訴人等語，應可採信。

又從客觀上言，被告朝上開2 樓房間窗戶射擊而擊中窗戶之彈著點距離地面高度117 至120 公分，牆壁彈著點距離地面高度205 公分，在天花板上有彈著點高度260 公分，此有現場照片附卷可稽（他字卷第126 至128 頁），惟被告是立於1 樓地面槍口往上（2 樓方向）而非舉槍以水平角度射擊，彈著點位置所經之處必然為由下往上。

而改造手槍之準星縱有偏差而可能造成彈著點與瞄準點之間，或左或右之偏失，惟被告主觀上確係認定該房間2 樓無人在內，已如前述，是其當時亦應無刻意瞄準房間任何位置點而為射擊，故被告是否具有殺人不確定故意顯與該改造手槍之準度、準星是否偏差無關；

亦不能因改造手槍準度較差或容易偏差甚或造成跳彈而反推被告不顧擊發槍枝可能造成跳彈、反彈傷及他人仍決意擊發子彈，遽認其有殺人之不確定故意。

被告與告訴人彼此間並無何深仇大恨，苟被告有開槍致人於死之不確定故意，大可朝該處1 樓有燈光衡情有人活動之屋內射擊甚至連發數槍更容易達成目的，要無於非就寢時間而朝無開燈而有人出入之可能性甚微之2 樓房間射擊之理。

被告對該2 樓房間射擊，恐嚇意味應甚明顯，難認被告有殺人之確定與不確定故意，檢察官亦未起訴被告有殺人未遂犯行。

且用槍行為（無論合法或非法，對空、對物、對個人或群眾《包含在場有少年、兒童》鳴槍）依行為人內心主觀上犯意之不同，應異其評價，無法逕將用槍行為一概與具有不確定殺人故意之犯行等同視之。

公訴人雖引台灣高等法院95年度上訴字第2477號判決認與本案雷同，被告此部分應構成殺人未遂罪云云；

惟該案係被害人開窗看到行為人敲擊汽車與亮槍，被害人報警並與之互罵，之後聽到3 聲槍響，此觀該判決書之記載即明，該案行為人明確知悉有人在屋內活動，與本案情形顯不相同，自無法比附援引。

至於被告乙○○固於本院辯稱係持槍朝遮雨棚射擊云云，其所辯朝遮雨棚開槍云云縱不實在，然因被告有辯解權，且並無證據證明被告乙○○有殺人之犯意，自不能以其此部分辯解不成立，即認定其有殺人未遂之犯行。

三、關於事實二部分：

（一）此部分犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審、本院中；

及被告乙○○於本院時坦認在卷，核與證人沈清和於原審結證：是甲○○與乙○○講電話，我在旁邊聽到，甲○○說對方說4 萬5 千元，我就把4 萬5 千元交過去，當時我身上只有4 萬元，還差5 千元，過一下子我叫朋友拿來了，算4 萬5 千元一次付清等語相符（原審卷二第420 頁反面），被告甲○○交付上開槍彈給證人沈清和時，不論是被告甲○○或證人沈清和，顯均不可能預期證人沈清和會為警查獲，故而就購槍之過程、購槍價格等預為勾串，是前開證人沈清和所證向被告二人購買槍彈價金4萬5 千元等情，應屬實情，此外，並有扣案沈清和向被告乙○○、甲○○所購得之上開槍、彈可佐。

前開扣案槍枝係改造手槍，係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；

而扣案子彈13顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合金屬彈頭而成，採樣4 顆試射，3 顆均可擊發，1 顆無法擊發一節，均如前述，此部分事實應可認定。

而證人沈清和為警扣得之子彈共13顆，自被告甲○○處取得之子彈為5 顆，此經被告甲○○、證人沈清和一致供證明確，應堪採信，惟扣案沈清和所持有之13顆子彈，經鑑定結果，有1 顆子彈無法擊發而不具殺傷力，有上開鑑定書可憑，則該無殺傷力之子彈究屬沈清和原本持有，抑或是取自被告甲○○，既無法認定，自應為有利於被告乙○○、甲○○之認定，亦即被告乙○○、甲○○販賣予沈清和之5顆子彈中，僅有4 顆具殺傷力，附此說明。

（二）被告甲○○於本院稱：乙○○有跟我說他那邊有跟人家發生事情有開槍，開槍詳細情形我不知道，是開完槍他來找我等語（本院卷第69至70頁）；

被告乙○○於本院亦稱：在屏東地院的時候，甲○○就已經說我有跟他說我有開槍了，我從頭到尾也都是說有跟他講等語。

上開槍彈既係被告乙○○刑事犯罪之證據，被告甲○○接受被告乙○○交付而代為收藏，其寄藏上開槍彈之行為同時亦係隱匿關係他人刑事被告案件之證據無疑。

（三）被告甲○○於本院稱：我幫乙○○找下家賣，他之前向我借1 千元，我先扣掉，我沒有因販賣槍枝而得到1 千元利潤，乙○○跟我朋友不認識，我如果沒有叫我朋友給他1千元，我朋友也不會給他，1 千元算是乙○○欠我的，我朋友拿給他1 千元變成是我要還，因為我朋友跟乙○○不認識，當時我跟乙○○說1 千元我拿去加油了。

我有還我朋友1 千元，因為我那朋友本來就有欠我錢（本院卷第69至70頁），被告乙○○亦於本院稱：我向甲○○借錢，甲○○沒有錢給我，甲○○叫朋友拿給我1 千元，甲○○沒有說這1 千元如何償還，我沒有還他1 千元，賣槍我拿到4 萬4 千元，當時他拿走1 千元說車子要加油等語。

依被告2 人於105 年1 月3 日20時2 分之監聽譯文內容（警卷第69頁），乙○○問：「那4 萬多是你上次說的意思嗎？」，甲○○稱「是一次給個方便」，乙○○回以「如果像這樣，『整支』都給他了？」等語。

可見，該項擬出售之物的價金就是4 萬餘元；

被告乙○○明確稱「整支」，足見所指是「槍枝」。

再觀被告乙○○與林沛璇於105 年1月5 日17時9 分之監聽譯文內容（偵卷第279 頁），被告乙○○對證人林沛璇稱，「過幾天又幫我去跟他拿錢，可是才45000 而已」、「哪有可能才4 萬？」、「那時候在line講的，說4 萬」、「昨天他本來拿4 萬，他不是載你出去然後拿5 千」、「後來他拿4 千給我，說本來5 千，然後出去買東西，總共44000 」、「後來又拿4 千給我這樣而已，等於44000 而已」等語，核與證人即被告甲○○、沈清和所供證稱，槍彈之價金是先給4 萬元，再交付5千元，總共交付4 萬4 千元給被告乙○○等語（原審卷二第425 頁）相符，上開譯文所示情形亦與被告甲○○於原審中所供陳，其為乙○○販賣槍彈所得45000 元，是先交付4 萬元給乙○○後，再另行交付尾款，原應交付5 千元，但因其臨時有加油及購物之需求，故自行留用1 千元，而只再交付4 千元給被告乙○○等語（原審卷二第436 頁）相符。

被告甲○○對於其何以自行留用1 千元，於原審時並未說明理由，其於本院時既稱被告乙○○曾向其友人借1 千元並由其代償，被告乙○○亦坦認曾向甲○○借錢，因甲○○沒有錢而叫朋友拿給其1 千元，乙○○並沒有償還此1 千元等節，與被告甲○○於本院之供述大致相符，被告甲○○以該販賣槍彈價金其中之1 千元抵償被告乙○○之前欠，乙○○因而免除此部分債務，應認該販賣槍彈之價金4 萬5 千元均係被告乙○○全數取得，被告甲○○並無分得此部分之犯罪所得。

（四）又刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡，行為之分擔為要件；

又關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院102 年度台上字第2629號判決意旨參照），被告甲○○坦認販賣槍彈之價格是其告訴乙○○的等語（本院卷第118 頁），證人沈清和於原審亦證稱其將價金45000 元交給被告甲○○（原審卷二第420 頁反面），亦如前述，被告甲○○參與販賣槍彈之構成要件行為，即屬於正犯而非屬幫助犯。

四、從而，本件事證明確，被告二人上開犯行，均堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

（一）按刑法於104 年12月17日增訂第38條之1 之條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自（被告等行為後之）105 年7 月1 日施行。

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

；

又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2條第2項所明定。

是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。

又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；

倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。

至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議參照）。

（二）核被告乙○○事實一部分所為持槍射擊丙○○住處，致丙○○心生畏懼而生危害於丙○○之安全，係犯刑法第305條之恐嚇罪；

其開槍射擊行為並毀損該處之玻璃窗、窗簾、牆壁遭子彈穿一孔洞，係犯同法第354條之毀損罪；

被告乙○○一個開槍射擊行為而犯上述二罪，為想像競合犯，應從一重之毀損罪處斷。

原公訴意旨雖認上開毀損犯行未經丙○○告訴云云，然觀丙○○案發當日之警詢筆錄，已明確記載「我要向乙○○提出毀損告訴」等語（筆錄最末頁），且經公訴檢察官當庭補充此部分起訴事實及法條，且與前述論罪之恐嚇罪有想像競合犯之關係，本院自應一併審究。

另「行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。

惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰」（最高法院99年台上字第6695號判決意旨可參），被告乙○○雖係持槍彈而犯上開恐嚇及毀損罪，但被告乙○○既不曾主張、復無證據證明被告乙○○原先並未持有該槍彈，係為了犯本案而開始持有之，自無從遽認其持有槍彈行為與之後開槍恐嚇之行為屬於一行為。

且被告乙○○一再供陳，其於犯本案前，因遭檢察官通緝，亟缺生活費用，而屢屢投靠甲○○，並向林文信借錢等情，被告乙○○應不可能於逃亡數月後還有多餘之錢可以為了恐嚇告訴人而購入本案槍彈，自難認為被告乙○○係為犯本案之恐嚇、毀損犯行而開始持有本案槍彈，其持有槍彈與前述毀損罪部分自無從認屬於想像競合犯之關係。

公訴意旨認被告乙○○事實一所為併犯槍砲彈藥刀械管制條例之持有槍彈罪云云；

惟被告乙○○並非係為犯該恐嚇、毀損犯行始行起意取得持有本案槍彈，其所犯持有槍彈罪與所犯毀損罪自應分論併罰。

公訴意旨此部分主張，應有未洽。

再被告乙○○非法持有槍彈（進而販賣）部分，與毀損部分之犯行屬於併罰之數罪（如下述），於毀損罪部分即不得再重複評價論其持有槍彈之罪責，自不待言。

（三）被告乙○○事實二部分所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣可發射子彈之槍枝罪及第12條第1項販賣子彈罪，其持有該槍枝及子彈之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告乙○○以一行為犯上開2 罪，為想像競合犯，應從一重之販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

公訴意旨主張被告2 人（下述甲○○部分亦同）持有進而販賣之上開槍枝係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之手槍罪云云；

惟前開扣案槍枝，起訴書僅認定仿自動手槍製造之槍枝，且經鑑定後，亦僅認該槍擊發功能正常，並未敘及該槍枝之構造與威力如何與制式槍枝相近，該槍枝既非制式槍枝，復無證據足認其殺傷力接近制式槍枝，自應認屬同法第8條之「其他可發射子彈之槍枝」，公訴意旨此部分主張，顯有誤會，此部分既已經公訴檢察官當庭更正起訴法條，本院自無庸再行諭知變更。

又公訴意旨認被告乙○○之販賣槍彈犯行僅只於向被告甲○○兜售而未遂，尚有未洽，惟其起訴被告乙○○販賣槍彈部分與本院認定被告2 人共同販賣槍彈予沈清和之社會基本事實仍屬同一，法條亦相同，僅予以補充說明。

（四）被告乙○○所犯上開2 罪（毀損、販賣槍枝），犯意不同、罪質互異，應分論併罰。

被告乙○○前曾因搶奪強盜罪，經國防部高等軍事法院高雄分院判處有期徒刑7 年2 月確定，於101 年8 月14日假釋期滿，視為徒刑執行完畢，有其台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，於該有期徒刑執行完畢後5 年內再犯上開2 罪，均為累犯，應依法加重其刑。

被告乙○○就上開販賣槍彈犯行與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（五）被告甲○○明知被告乙○○所交付之槍彈為被告乙○○犯上開事實一案件所用之物，自為該刑事案件之證據，卻為隱匿而接受寄藏進而販賣，係犯刑法第165條之隱匿刑事證據罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣可發射子彈之槍枝罪、第12條第1項販賣子彈罪，其持有、寄藏該槍枝及子彈之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；

被告甲○○以一販賣行為犯上開3 罪，為想像競合犯，應從一重之販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

起訴意旨認被告甲○○是出借而非出售扣案槍彈予沈清和；

惟查，證人沈清和取得上開槍彈係基於買賣而非借用而來，業經本院認定如前，公訴意旨此部分主張與事實未合，惟此部分已經公訴檢察官當庭變更主張與起訴法條，且公訴意旨所主張被告甲○○出借交付槍彈行為，與本院認定出售而交付槍彈行為，客觀行為相同，該部分犯罪事實已經檢察官起訴，而該部分所犯法條，既已經公訴檢察官當庭變更，本院自無庸再行諭知。

（六）被告甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院各判處有期徒刑5 年6 月及1 年3 月（後者嗣減刑為7 月15日），100 年2 月3 日假釋中付保護管束，於101 年10月2 日保護管束期滿縮短刑期視為執行完畢，有其台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，於執行完畢後5 年內再犯上開之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。

被告甲○○就上開販賣槍彈犯行與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（七）原審以被告2 人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴、原審認被告乙○○事實一部分係犯有刑法第305條、第354條之恐嚇、毀損罪及被告甲○○事實二部分犯有刑法第165條之隱匿刑事證據罪，惟據上論結欄均漏引上開3 罪之法條，容有疏漏；

⑵、又非法持有槍、彈之後，再持之觸犯他罪，二罪間之關係如何，端視開始持有之原因、動機或目的為斷。

被告乙○○應係發生懷疑丙○○打電話向警方報案前（即104 年11月持棍敲打吳琮謹住處大門）之某不詳時間即已持有該槍彈，而因誤認丙○○報警始起意持槍前往威嚇，始合事理。

且被告如係發生誤會丙○○報案後才開始持有該槍彈並於持往丙○○住處示威恐嚇後隨即脫手他人，則其於丙○○疑有報警致其不滿後而持有槍彈，其持有槍彈之目的即與向丙○○示威恐嚇之行為難以分割。

從而，原審一方面認被告乙○○係於104 年12月6 日向丙○○開槍示威前持有該槍彈，一方面又認其並為恐嚇丙○○而持有該槍彈，其犯罪時間之認定亦有未恰；

⑶、被告乙○○所犯毀損與販賣槍枝罪部分，屬於數罪應分論併罰，原審此部分亦疏未說明；

⑷、被告乙○○前並無曾因販賣甲基安非他命，經法院判處有期徒刑5 年8 月確定，並已執行完畢之前科紀錄，原審在被告乙○○之科刑審酌欄竟稱：「爰審酌被告乙○○前已曾因販賣甲基安非他命，經法院判處有期徒刑5 年8 月確定，並已執行完畢，且有妨害自由之前科，竟仍不知警惕，.. . . 再犯本案數罪，可見該刑期之監禁教化不足以使其警惕及遷過向善，以被告乙○○不存在之前科資料認定被告乙○○曾經該刑期之監禁教化不足以使其警惕，而做為被告乙○○之科刑審酌事項，此部分難謂適當；

⑸、被告乙○○係101 年8 月14日假釋期滿視為執行完畢，有其台灣高等法院前案記錄表足憑，原審認其執行完畢日期為104 年8 月14日（見判決書第23頁第10行），亦與卷證資料不符；

⑹、被告乙○○販賣槍彈犯罪所得為45000 元，被告甲○○並無犯罪所得，原審認定乙○○犯罪所得44000元，甲○○犯罪所得1000元，均與事實不符；

⑺、原判決雖沒收被告販賣槍彈之犯罪所得，但卻未諭知「於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，顯與刑法沒收條文之規定不符。

被告乙○○以原審量刑過重為由提起上訴並無理由，至於被告甲○○認其販賣槍彈並無犯罪所得，以此為由，提起上訴，此部分之上訴則有理由；

原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，其中被告乙○○定執行刑部分因無所附麗，一併撤銷之。

（八）查我國對於具殺傷力之各類槍枝、子彈，係採行嚴格管制主義，而非採行寬鬆管制主義，具有殺傷力之槍枝、子彈，其破壞性強，屬高度危險之物品，黑道人士常擁槍彈自重，嚴重破壞社會治安，而審酌被告乙○○、甲○○均有違反麻醉藥品管理條例等之前科紀錄，素行不佳，有其等台灣高等法院前案紀錄表可憑（至於乙○○所犯軍法搶奪強盜案及甲○○違反毒品危害防制條例之構成累犯部分，因已於累犯加重刑期部分予以斟酌，故此素行不佳部分均不斟酌該部分，以免過度與重覆評價），不知悛悔，乙○○為上開恐嚇及毀損之動機，竟只是懷疑丙○○在其向吳琮謹尋釁時曾經報警而已，其行為致丙○○住處2 樓房間之玻璃窗、窗簾、牆壁毀損，財產損害雖非重大，但其手段對於丙○○已造成不小之恐懼，另被告乙○○販賣槍彈之動機，係為籌措逃亡期間之生活費用、所販賣之標的為具傷殺力之1 支改造槍枝及4 顆子彈、犯罪所得為4 萬5千元，於本院審理時已知悔悟坦認犯行，並向被害人丙○○表達歉意。

至於被告甲○○係因與乙○○之父親為舊識，受乙○○之請託，為替乙○○籌措逃亡期間之生活費用而出售乙○○所持有之槍彈，並同時為乙○○隱匿乙○○刑事犯罪之證據，其手段亦使司法機關偵查犯罪增加困難，其二人販賣槍彈予沈清和更使槍彈擴散，危害社會治安，犯後坦承犯行，其販賣槍彈亦無取得任何犯罪所得，兼衡被告二人教育程度、生活狀況、本件槍彈之殺傷力、非法持有槍彈之數量與期間長短、犯罪手段之危險性、所造成之損害暨其他一切情狀，各量處如主文第2 、3 項所示之刑，就被告乙○○所犯毀損罪部分並諭知易科罰金以新台幣1000元折算1 日之標準；

並就被告二人販賣槍彈部分，均併科罰金，罰金部分並諭知易服勞役以新台幣1000元折算1 日之標準。

至被告乙○○所犯販賣槍枝部分，依刑法第50條第1項但書第1款規定不得與諭知得易科罰金之罪（毀損罪）併合處罰，自應俟本案確定後，由其自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑。

本案被告2 人所販賣之槍彈，既已交付沈清和持有，且經扣押於沈清和所犯之持有槍彈案件中，業經檢察官敘明於起訴書中，自應於該案之裁判中宣告沒收，而不於本案中併為沒收之諭知（最高法院104 年台上字第3639號判決同旨參照）。

又關於販賣價金共45000 元部分，被告乙○○雖僅取得44000 元，惟被告甲○○代被告乙○○償還乙○○之前欠1 千元而取得該債權，被告乙○○清償對甲○○之債務，被告乙○○之犯罪所得為45000 元，被告甲○○並無所得。

應依105 年7 月1 日修正施行後之刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收被告乙○○之犯罪所得45000 元並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管理條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第28條、第305條、第354條、第165條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款，104 年12月30日公布105 年7 月1 日施行之刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
毀損罪部分（含恐嚇危害安全）被告不得上訴。
其他如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第305條（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
刑法第354條（毀損器物罪）
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。