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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第910號
上 訴 人
即 被 告 張展赫
選任辯護人 洪世崇律師
上 訴 人
即 被 告 張力偉
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度重訴字第28號，中華民國105 年9 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第8126號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張展赫、張力偉與真實姓名年籍不詳綽號「蟑螂」之成年男子，均明知經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定第二級毒品甲基安非他命，係依法列管之毒品，不得非法持有及運輸，並屬懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列之管制進出口物品，未經許可不得運輸及私運出口。
竟共同基於運輸第二級毒品，及私運管制物品出口之犯意聯絡，約定由「蟑螂」負責提供及包裝毒品予張展赫、張力偉運輸出境，並支付每人每趟新臺幣（下同）10萬元之報酬，及負擔其間相關之費用。
旋由「蟑螂」於民國105 年1 月30日前某日，撥打張展赫所持用之門號0000000000號行動電話、張力偉所持用之門號0000000000號行動電話與渠等聯繫，指示其2 人辦妥護照，再於105 年2 月20日前後某日，由「蟑螂」告知2 人運輸毒品之目的地為日本，並交付所需之旅費，報名於105 年3 月29日上午7 時，由高雄國際機場搭乘長榮航空BR108 號班機直飛日本東京成田機場之團體旅遊，同時告知其抵達日本成田機場後，將有人依其長相及所提行李箱之顏色及樣式，前來取走藏放毒品之行李箱，渠等即可完成任務並順利取得報酬。
二、105 年3 月28日下午4 時許，張展赫、張力偉與「蟑螂」共同搭乘國光客運自台中朝馬轉運站南下高雄市，並於同日下午6 時許抵達高雄市火車站旁之國光客運站，再步行前往鄰近位在高雄市○○區○○路000 號之「金堡旅店」，辦妥入住該旅店第305 號房。
其3 人共進晚餐後，「蟑螂」即先行離去，復於同日晚間11時26分許，攜帶內藏有淨重如附表編號1 所示共約4987.43 公克、純度約93％、純質淨重共約4638.30 公克之甲基安非他命24包（以鞋盒2 只盛裝，鞋盒外再以包裝紙包裹，再覆蓋上3 件被毯遮掩）之灰色水藍邊行李箱1 只，及內藏有如附表編號2 所示淨重共約4983.05 公克、純度約94％、純質淨重共約4684.06 公克之甲基安非他命27包（以鞋盒2 只盛裝，鞋盒外以包裝紙包裹，再覆蓋10件衣服遮掩、衛生棉1 包、拖鞋2 雙）之藍色黑邊行李箱1只再度返回上開旅店305 號房與其2 人會合。
「蟑螂」在房間內教授2 人如何閃避緝毒犬之嗅覺及Ｘ光等檢查項目，即先行離去。
嗣於翌日（29日）清晨4 時30分許，張展赫及張力偉自上開旅店退房後，即由張展赫攜帶前揭灰色水藍邊行李箱，張力偉攜帶上開藍色黑邊行李箱，共同自上開旅店搭乘計程車前往高雄國際航空站，與團體旅遊之其他旅客會合。
迄29日上午6 時20分許，張展赫及張力偉分別將上開2 只行李箱透過長榮航空公司職員託運行李，而於行李箱輸送帶上通過行李Ｘ光檢查儀時，經承辦查驗之警員發覺行李箱內物品有異，旋留置其2 人並開啟行李箱檢查，因而發覺行李箱內藏放有前揭甲基安非他命各24包、27包，而查悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第91頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：前揭事實，業據上訴人即被告張展赫、張力偉2 人於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即查獲航警張志杰於原審證述相符，並有日本之外國人出入境紀錄單共2 紙、日本海關攜帶品分離運輸行李申報單共2 紙、長榮航空行李拖運單共2 紙、日本東京旅遊行程表1 紙、扣押物品照片共33張、金堡飯店監視器翻拍畫面9 張、內政部警政署航空警察局高雄分局105 年7 月18日航警高分偵字第1050006162號函在卷可稽，復有如附表所示之物扣案可佐。
另附表編號1 、2 所示之毒品，經送內政部警政署刑事警察局以曼拉光譜法、氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，結果均呈甲基安非他命陽性反應，其中附表編號1 部分，驗前總毛重5277.35 公克（包裝塑膠袋總重約289.92公克），驗前總淨重約4987.43 公克。
隨機抽取編號B6鑑定淨重222.78公克，取0.09公克鑑定用罄，餘222.69公克，純度約93％，依據抽測純度值，推估編號B1至B24 均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約4638.30 公克；
附表編號2 部分驗前總毛重5309.21 公克（包裝塑膠袋總重約326.16公克），驗前總淨重約4983.05 公克。
隨機抽取編號A8鑑定淨重184.75公克，取0.10公克鑑定用罄，餘184.65公克，純度約94％，依據抽測純度值，推估編號A1至A27 均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約4684.06 公克等情，並有內政部警政署刑事警察局105 年5 月2 日刑鑑字第1050033233號鑑定書存卷可參（偵卷第64頁），足認被告上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
本案事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪之理由：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且屬行政院依懲治走私條例授權公告「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3款所列之管制進口物品。
次按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準；
如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成（最高法院92年度台上字第3096號、95年度台上字第990號判決意旨參照）。
復按運輸之行為概念，乃指自一地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，同屬之。
至於懲治走私條例第二條之私運管制物品出口逾公告數額罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言。
其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之。
如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年度台上字第2489號判決意旨參照）。
查本件運輸之毒品，係「蟑螂」自不詳地點，於105 年3 月28日晚間交付予當時位於「金堡旅店」之被告張展赫、張力偉，翌日（29日）清晨，由被告2 人攜帶裝有扣案毒品之行李箱，自旅店搭乘計程車前往高雄國際航空站，同日上午6 時20分許，被告2 人分別將2 只行李箱透過航空公司職員託運行李，而於行李箱輸送帶上通過行李Ｘ光檢查儀時，遭航警張志杰發覺查獲，雖被告2 人運輸之目的地為日本，惟其自旅店出發前往機場搭機，亦屬其犯罪計畫之一部，且自該旅店所處之高雄市○○區○○路000 號，與高雄國際小港機場已有相當之距離，是被告2 人併同藏放有扣案毒品之行李箱自旅店出發時，業已起運，而執行國內部分之運輸計畫，其運輸第二級毒品之犯行即屬既遂。
至於私運管制物品出口部分，據證人即查獲航警張志杰於原審證稱：當托運人將行李放上輸送帶，即無機會將物品取下，因每個櫃臺均有人，且輸送帶一直在走，旅客不可能再把行李拉下來或放東西進去等語（原審卷第123 頁），是被告2 人將藏放毒品之行李箱，交由航空公司辦理托運後，該等行李箱即脫離其支配範圍，並已啟動犯罪流程，是該舉顯已著手實行私運管制物品，然依前揭判決意旨，既尚未運出國境，該行為當僅屬私運管置物品出口未遂。
㈡核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品既遂罪，及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管置物品出口未遂罪。
檢察官雖漏未引用懲治走私條例第2條第2項、第1項之規定，然起訴書犯罪事實已有論及，且與被告2 人所犯運輸第二級毒品罪間有想像競合犯之裁判上一罪之關係，自應併予審理。
㈢被告2 人與綽號「蟑螂」之成年男子，就運輸第二級毒品既遂罪及私運管制物品出口未遂罪間，皆互有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。
又其共同持有之第二級毒品甲基安非他命，共計51包，雖已達純質淨重20公克以上，然該部分之低度行為，應為共同運輸第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
被告2 人係以一行為觸犯上述兩項罪名，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品既遂罪處斷。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
被告2 人於偵查、原審及本院審理時均自白運輸第二級毒品之罪，均應依上開規定減輕其刑。
㈤本院依辯護人之聲請，再函詢內政部警政署航空警察局高雄分局及臺灣高雄地方法院檢察署，有無因被告供出綽號「蟑螂」之人而查獲，該二單位均函覆：因被告無法交代「蟑螂」真實基資、聯絡電話可供比對確認身分，故並未查獲此人，此有該局航警高分偵字第1050011243號函及該署函文在卷可參（本院卷第104 、118 頁），是本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
三、上訴駁回的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第37條第2項規定，並審酌被告張展赫、張力偉案發時分別為25歲、22歲，均無經法院判刑確定之前案紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份可佐，其等均明知第二級毒品甲基安非他命戕害人民健康，各國政府均嚴格查禁毒品，竟未思正途，貪圖一己私利而為本件犯行，所運輸之毒品純質淨重高達近10公斤、純度高達93％、94％之第二級毒品甲基安非他命，其純度之高與數量之鉅，非一般中、小盤之販毒者所可比擬，顯係具有相當規模及技術之犯罪集團所為，況本件為跨國之運輸行為，對法益所生之危害程度，及我國國際形象影響甚鉅，其犯罪情節重大，幸本案毒品於尚未出境之際，即為警查扣在案，方未造成更大之危害，另審酌被告2 人犯罪之動機、目的、智識程度、參與犯罪分工及對犯罪實現提供作用之強度、犯後之態度等一切情狀，分別量處被告張展赫有期徒刑13年，褫奪公權10年；
被告張力偉有期徒刑13年2 月，褫奪公權10年。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
被告2 人上訴意旨指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
㈡沒收部分：1.法律適用：①按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；
中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；
施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；
刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。
次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條規定，自105 年7 月1 日施行。
上開條文既均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先適用於普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項規定；
其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條之1第1項前段沒收之。
②沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；
違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；
宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。
此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。
2.本案沒收物之說明：①扣案附表編號1 、2 所示之甲基安非他命，共計51包，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬），而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同處分，一併依上開規定沒收銷燬。
②被告2 人分別以附表編號7 、12所示之行動電話與「蟑螂」聯繫運輸毒品事宜，附表編號3 至編號6 、編號8 至編號11、編號13至編號15所示之物，則係用以遮掩、藏放前揭甲基安非他命所用之物，均為被告2 人犯運輸第二級毒品最所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。
③被告2 人尚未抵達日本即遭查獲，尚乏證據可認其因本件犯罪而有所得，自無犯罪所得之沒收，附此敘明。
㈢按【有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之】，刑法第67條定有明文。
又【有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑】，【有期徒刑應加減者，其最高度及最低度同加減之，刑法定有明文，原判決對於被告減輕二分之一處刑，不先就其所犯有期徒刑之本刑高低度並減，再於所減之範圍內酌量科刑，僅就其最低度之6 月有期徒刑減為3 月有期徒刑，殊有未合】，最高法院55年台上字第2853號及最高法院23年度非字第87號分別著有判例可資參照。
又，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，為刑法第66條所明定。
所謂減輕其刑至二分之一，乃謂不得逾二分之一之意，裁判時祗須援用減刑法條，即不說明減輕為幾分之幾及減輕後刑之限度，亦非違法；
亦即刑法之減輕，祇要不逾越限度，法院於限度範圍內，如何減輕，本有自由裁量之權（最高法院80年度台上字第4868號及88年度台上字第1057號判決意旨參照）。
被告張力偉辯護人雖爰引最高法院23年度非字第87號判例，主張被告依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，應減至7 年半以下，惟依上開說明，原審已依法於於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，始為量刑，且對被告2 人之量刑結果，均與法律規定相符，辯護人上開所辯顯有誤會。
㈣辯護人於本院雖為被告張力偉辯稱，原審量刑過重，請求依刑法第59條酌減其刑等語（本院卷第144 頁），惟查：刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；
至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院100 年度台上字第5298號判決意旨）。
本件被告張力偉國中畢業，年輕力壯，自陳於工程行擔任水電師傅（本院卷第34頁），有正當工作，卻仍運送大量毒品牟利，戕人身心，衡其犯罪情狀，客觀上難認有若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情，而有情輕法重之顯可憫恕之情。
辯護人上開主張，尚屬無據。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
書記官 齊椿華
附表：
┌──┬─────────┬───┬─────────┬────────┐
│編號│名稱及數量 │持有人│沒收與否及依據 │備註 │
├──┼─────────┼───┼─────────┼────────┤
│1 │甲基安非他命24包（│張展赫│依毒品危害防制條例│內政部警政署刑事│
│ │驗前總淨重4987.43 │ │第18條第1 項之規定│警察局105 年5 月│
│ │公克） │ │沒收銷燬。 │2 日刑鑑字第1050│
│ │ │ │ │033233號鑑定書 │
├──┼─────────┼───┼─────────┼────────┤
│2 │甲基安非他命27包（│張力偉│依毒品危害防制條例│同上。 │
│ │驗前總淨重4983.05 │ │第18條第1 項之規定│ │
│ │公克） │ │沒收銷燬。 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────┼────────┤
│3 │灰色水藍邊行李箱1 │張展赫│依毒品危害防制條例│ │
│ │只 │ │第19條第1 項之規定│ │
│ │ │ │沒收。 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────┼────────┤
│4 │紙盒2個 │張展赫│同上。 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────┼────────┤
│5 │紙盒包裝紙2張 │張展赫│同上。 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────┼────────┤
│6 │被毯3件 │張展赫│同上。 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────┼────────┤
│7 │三星牌行動電話1 支│張展赫│同上。 │ │
│ │（含門號：00000000│ │ │ │
│ │66號SIM 卡1 張； │ │ │ │
│ │IMEI：000000000000│ │ │ │
│ │68901） │ │ │ │
├──┼─────────┼───┼─────────┼────────┤
│8 │藍色黑邊行李箱1只 │張力偉│同上。 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────┼────────┤
│9 │紙盒2個 │張力偉│同上。 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────┼────────┤
│10 │紙盒包裝紙2張 │張力偉│同上。 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────┼────────┤
│11 │遮掩毒品用之衣物10│張力偉│同上。 │ │
│ │件 │ │ │ │
├──┼─────────┼───┼─────────┼────────┤
│12 │華碩牌行動電話1 支│張力偉│同上。 │ │
│ │（含門號：00000000│ │ │ │
│ │57號SIM 卡1 張； │ │ │ │
│ │IMEI：000000000000│ │ │ │
│ │273） │ │ │ │
├──┼─────────┼───┼─────────┼────────┤
│13 │被單2件 │張力偉│同上。 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────┼────────┤
│14 │衛生棉1包 │張力偉│同上。 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────┼────────┤
│15 │拖鞋2雙 │張力偉│同上。 │ │
└──┴─────────┴───┴─────────┴────────┘
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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