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臺灣高等法院高雄分院刑事判決
105年度上易字第577號
105年度上易字第578號
105年度上易字第579號
105年度上訴字第912號
105年度上訴字第913號
上 訴 人
即 被 告 盧科佑
選任辯護人 邵勇維律師
謝孟良律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字第73號、104 年度易字第259 號、104 年度易字第270 號、104 年度訴字第283 號、105 年度易字第25號，中華民國105 年7 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第1562號、104 年度偵字第2802號；
追加起訴案號：104 年度偵字第3746號、104 年度偵字第5607號、104 年度偵字第5634號、104 年度毒偵字第1467號；
移送併辦案號：104 年度毒偵字第914 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、盧科佑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別為下列犯行：㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國103 年12月15日，持門號0000000000號行動電話接獲何明德（持用門號0000000000號）來電後，於當日16時26分後約半小時，在屏東縣恆春鎮一心路「趙府元帥廟」前，販賣重量不詳、價值新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命予何明德，而牟取利潤【即原判決附表二編號1 】。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於103 年12月22日，持門號0000000000號行動電話接獲何明德持用上開門號來電後，於當日20時4 分後約半小時，在屏東縣恆春鎮恆公路「南海姑娘餐廳」前停車場，販賣重量不詳、價值500 元之甲基安非他命予何明德，而牟取利潤【即原判決附表二編號2 】。
二、盧科佑明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得持有及施用，竟分別為下列犯行：㈠基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於104 年2 月10日23時許，在屏東縣○○鎮○○路000 號住處內，以將海洛因及甲基安非他命置入針筒內摻水稀釋後注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次【即原判決附表二編號3 】。
嗣經警依法對盧科佑持用之門號0000000000、0000000000號執行通訊監察，而循線於104 年2 月11日7 時45分許，至盧科佑位於屏東縣○○鎮○○路00號居所搜索，扣得如附表一編號1 至3 所示之物，復經盧科佑同意而採取其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上開販賣、施用甲基安非他命犯行。
㈡基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於104 年7 月11日14時許，在上開住處內，以將海洛因及甲基安非他命置入針筒內摻水稀釋後注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次【即原判決附表二編號4 】。
三、盧科佑意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列犯行：㈠於103 年9 月22日11至12時許間，騎乘車號不詳機車，行至屏東縣○○鎮○○路000 巷0 號前，見尤陳秋香所有之土黃色皮包，吊掛於車牌號碼00-0000 號之自用小貨車內而無人看管，竟徒手竊取該皮包內之現金2,000 元，得手後欲離去之際，為尤陳秋香察覺有異而加以質問，盧科佑始返還竊得金錢，並於逃逸而為尤陳秋香配偶尤金元追躡途中，將如附表一編號8 至13所示之物遺留在現場，嗣經警據報到場扣得盧科佑遺留之物品，並循線查悉此次犯行【即原判決附表二編號5 】。
㈡於103 年9 月22日18時30分許，在屏東縣恆春鎮「恆春古城－東門」外側，見謝貴福所有之自用小客貨車（引擎號碼KFI-000000號，原車牌號碼為TI-8570 號，斯時所懸掛者為吳素梅所有遭竊之XZ-4916 號車牌，價值約5 萬元）之鑰匙未拔取，即徒手開啟車門，以該鑰匙發動電門後，將該車駛離現場而竊取得手，以供代步之用，嗣於103 年9 月26日凌晨1 時許，駕駛上開竊得之自用小客貨車，行至屏東縣○○鎮○○路00號之1 前，因不慎陷入農田而棄車離去，並經警尋獲該車而將車輛、車牌分別發還謝貴福、吳素梅【即原判決附表二編號8 】。
㈢於103 年9 月26日凌晨1 時許，在屏東縣○○鎮○○路00號之1 旁貨櫃處，見許金全所管領使用之車牌號碼000-000 號普通重型機車（價值約4,000 元）之鑰匙未拔取，即以該鑰匙發動電門後，將該機車駛離現場而竊取得手，以供代步之用，其後盧科佑於翌日將該機車棄置在屏東縣恆春鎮樹林路某處，嗣經警尋獲而發還許金全【即原判決附表二編號9 】。
㈣於104 年7 月11日16時20分許，在屏東縣○○鎮○○路00巷0 號「大墾丁美食育樂館」內，徒手竊取潘豐田所有置於電子遊戲機上之白色SONY牌行動電話（價值約23,000元）1 支【即原判決附表二編號6 】。
㈤於104 年7 月11日16時30分許，在上開「大墾丁美食育樂館」外之機車停放區，見車牌號碼000-0000號普通重型機車之鑰匙未拔取，即持該鑰匙開啟機車置物箱，徒手竊取王泊盛所有之行動電話充電線（價值約1,000 元）1 條【即原判決附表二編號7 】。
適為在場民眾察覺有異報警處理，經警到場逮捕盧科佑，並自其黑色背包扣得竊得之行動電話、行動電話充電線（分別發還潘豐田、王泊盛）及如附表一編號4至7 所示之物，復經盧科佑同意而採取其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上開竊取行動電話、行動電話充電線及施用甲基安非他命犯行。
四、案經屏東縣政府警察局恆春分局暨王泊盛訴由該分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查、追加起訴及移送併辦。
理 由
一、檢察官、被告盧科佑、辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院104 年度上訴字第913 號卷第95、96頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠被告對於本件犯罪事實於偵審時坦承不諱，核與證人即購毒者何明德所證被告販賣甲基安非他命之情（事實一㈠、㈡）；
證人尤陳秋香、尤金元所證被告竊取現金之情（事實三㈠）；
證人謝貴福、吳素梅所證自用小客貨車、車牌失竊之情（事實三㈡）；
證人許金全所證機車失竊之情（事實三㈢）；
證人潘豐田所證行動電話失竊之情（事實三㈣）；
證人王泊盛所證行動電話充電線失竊之情（事實三㈤）均相符，並有被告與購毒者何明德聯絡之通訊監察譯文、通訊監察書、屏東縣政府警察局恆春分局104 年2 月11日搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片，事實一㈠、㈡、二㈠部分）、同局104 年3 月14日搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表、扣押物品收據，事實三㈠部分）、同局104 年7 月11日搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索扣押經過及扣押物品照片，事實二㈡、三㈣、㈤部分）、竊案現場圖及監視器翻拍照片（事實三㈠部分）、贓物認領保管單（事實三㈡、㈣、㈤部分）、車籍資料（事實三㈡、㈢部分）在卷可稽。
又被告之尿液經送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；
購毒者何明德之尿液經送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應等情，有尿液送檢人真實姓名對照表3 份、正修科技大學超微量研究科技中心104 年3 月6 日尿液檢驗報告2 份（被告及何明德部分）、104 年8 月7 日尿液檢驗報告2 份（被告部分）在卷可稽。
復有如附表一編號1 、4 、5 所示之海洛因、甲基安非他命（被告施用所剩）、如附表一編號2 、6 所示之注射針筒（供施用海洛因、甲基安非他命所用）扣案足憑，而扣案如附表一編號1 、4 所示之白色粉末共5 包、如附表一編號5 所示之晶體1 包、如附表一編號6 所示之注射針筒，分別經送請高雄市立凱旋醫院檢驗，附表一編號1 所示之粉末3 包（驗後淨重共0.089 公克）、附表一編號4 所示之粉末2 包（驗後淨重共0.117 公克）均檢出海洛因成分、附表一編號5 所示之晶體（驗後淨重共0.347 公克）呈甲基安非他命陽性反應、附表一編號6 所示之注射針筒呈海洛因陽性反應等情，有高雄市立凱旋醫院104 年5 月19日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書（附表一編號1 ）、104 年11月16日高市凱醫驗字第37654 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（附表一編號4 ）、105 年1 月4 日00000-000 號檢驗報告（附表一編號5 ）、105 年1 月4 日00000-000 號檢驗報告（附表一編號6 ）在卷可稽；
且扣案如附表一編號2 所示之注射針筒，經警初步檢驗呈海洛因陽性反應等情，有毒品初步檢驗報告表可憑。
㈡查甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取得，且量微價高，被告與購毒者何明德僅係普通朋友，並無親屬關係或特別情誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為。
被告對於販賣第二級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予購毒者何明德之理，況被告未能反證釋明其販賣非出於牟利，益徵其販賣第二級毒品犯行，具有營利之意圖至明。
㈢綜上，被告任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。
從而，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品、施用第一級毒品、第二級毒品及竊盜犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠事實一部分，核被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，悉為該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡事實二部分，被告於觀察、勒戒執行完畢後五年內已有施用毒品之論罪科刑紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要。
核被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。
其持有第一級毒品、第二級毒品後進而施用，持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告各次均係將海洛因及甲基安非他命混合後施用，係以一施用行為，同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，各次犯行應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
至檢察官移送併辦部分（104 年度毒偵字第914 號），其犯罪事實事實二㈠之施用第一級毒品、第二級毒品部分，與被告經起訴並經本院認定有罪之上開施用第一級毒品、第二級毒品部分，為同一事實，本院自應予以審理，附此敘明。
㈢事實三部分，核被告此部分所為，均係犯刑法第320條之竊盜罪。
㈣被告所犯如事實一所示販賣第二級毒品罪（2 罪）、事實二所示施用第一級毒品（2 罪）、事實三所示竊盜罪（5 罪），共9 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕⒈被告前於97年間因施用毒品、竊盜等案件，經臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑6 月（1 罪）、10月（2 罪）、7 月（1 罪）、1 年（1 罪）、8 月（1 罪）、1 年4 月（1 罪）確定，並經臺灣屏東地方法院以97年度聲字第1734號裁定定應執行有期徒刑5 年2 月（甲刑）；
復因施用毒品等案件，經臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑1 年（2 罪）、6月（1 罪）、8 月（1 罪）確定，並經同裁定定應執行有期徒刑2 年10月（乙刑），自97年6 月9 日起執行甲刑，於102 年8 月8 日執行完畢，接續執行乙刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除被告所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，所犯各罪均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
至被告該次入監後雖曾於103 年3 月26日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑，然該假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙刑，其效力不及於甲刑，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照），併此敘明。
⒉被告就所犯販賣第二級毒品罪（2 罪），業於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，則被告所犯販賣第二級毒品罪，均各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊被告於104 年4 月1 日為警借提偵辦販毒案時，於有偵查職權之機關或公務員尚未發覺其竊取事實三㈡、㈢之自用小客貨車、機車前，主動向詢問員警坦承此部分竊盜犯行乙情，有被告104 年4 月1 日警詢筆錄、屏東縣政府警察局恆春分局104 年6 月23日偵查報告1 份（見恆警偵政卷一第1 頁）在卷可稽，符合自首要件，爰就被告如事實三㈡、㈢之竊盜犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒋綜上所述，被告所犯販賣第二級毒品罪（2 罪），均應先依累犯規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後，再依法減輕其刑（適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑）；
所犯如事實三㈡、㈢之竊盜罪（2 罪），均應先依累犯規定加重其刑後，再依法減輕其刑（適用刑法第62條前段規定減輕其刑）。
㈥至毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。
倘被告販賣毒品之種類，與其所供毒品來源之正犯或共犯供應毒品之種類不同，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定。
查被告雖供稱其毒品來源為吳志雄、洪浚滐，惟本案被告販賣予何明德之毒品為甲基安非他命，而被告所供其向吳志雄、洪浚滐購買之毒品則為海洛因，是被告所供毒品來源，與其所販賣之毒品，並不具關聯性，縱然洪浚滐所為販賣第一級毒品犯行係因被告之供述而查獲，因無關聯性，故無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，遑論吳志雄經檢察官偵辦後認未涉犯販賣第一級毒品罪（此由檢察官起訴被告誣告吳志雄自明）。
原判決就此部分之論述理由，雖有未週之處，惟尚不影響判決結論，爰不予以撤銷，併予指明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第320條第1項、第47條第1項、第62條前段、第55條、第50條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販毒行為為煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，於社會、國家之法益亦不能免，自非個人一己之生命、身體法益所可比擬，亦即被告所犯不單助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷毒癮無法自拔，甚因缺錢買毒而引發各式犯罪，於治安同有負面之影響，所生潛在危害難認輕微，行為確屬可議，惟念被告前未有何販賣毒品之前案紀錄，且毒品販賣對象僅何明德一人，所獲不法利益亦僅合計1,000 元，自同難認所販出之毒品係屬鉅量，犯罪情節顯非重大。
復審酌被告業有多數竊盜、施用毒品前案紀錄，素行已非良善（構成累犯部分不予重複評價），竟再犯相同之各罪，顯未能切實自省、知所警惕，亦足認被告遵守法治觀念係屬薄弱，復無視他人財產權益及毒品對於自身健康之戕害，所為誠屬不該，惟念被告所竊得之財物均經發（返）還被害人，所生損害已有所減輕，且於施用毒品部分，其本質係屬自戕行為，未對他人法益造成直接侵害，亦未顯然衝擊社會法秩序之平和，與一般刑事犯罪之本質有所不同；
加以被告犯後坦承全部犯行，且不單自首事實三㈡、㈢之犯罪，甚積極供述毒品來源，此雖與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，然仍值肯定，犯罪後態度自當稱許；
兼衡被告為臨時工、教育程度國中畢業、家庭經濟狀況貧寒及被害人意見、前案科刑之矯正效果等一切情狀，分別量處如附表二各編號「罪刑」欄所示之刑，並就不得易科罰金之刑部分，合定其應執行刑為有期徒刑5 年；
就得易科罰金之刑部分，合定其應執行刑為有期徒刑1 年4 月，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。
復就沒收部分敘明：⑴未扣案門號0000000000、0000000000號之行動電話，分別為供被告販賣第二級毒品犯行所使用之物，應依裁判時（即現行）毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項之規定，各於被告所犯罪刑項下宣告沒收之，併諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵未扣案之被告各次販賣第二級毒品犯行所得（均500 元），應依裁判時（即現行）刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵之。
⑶附表一編號1 、4 、5 及2 、6 所示之扣案物，分別為被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行所剩餘、使用之物，且分別經檢出海洛因、甲基安非他命，業如上述，應依裁判時（即現行）毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，各於被告所犯罪刑項下，宣告沒收銷燬之。
⑷至其餘附表一編號3 、7 至13所示之扣案物，均與被告本件犯行無關，自無從依法宣告沒收之。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
五、被告上訴意旨略以：⑴販賣第二級毒品甲基安非他命是否適用刑法第59條部分，原審未及審酌，被告雖因偵審中自白減刑，若因此即認定無情堪憫恕之適用，則造成若未偵審中自白，則依刑法第59條減刑，若有偵審中自白，則不得依刑法第59條之規定減刑，造成二者無分軒輊，則減刑之規定形同虛設，是否允當，再請斟酌，故被告認本件應有情堪憫恕減刑之適用。
⑵原審量刑及定應執行部分均過重，未妥適審酌刑法第57條之規定，查原審就其附表二編號5 （即本判決附表二編號5 ）之竊盜犯行部分犯罪所得2,000 元，編號6 （即本判決附表二編號8 ）部分價值23,000元，編號7 （即本判決附表二編號9 ）價值1,000 元，編號8 （即本判決附表二編號6 ）小貨車價值50,000元，編號9 （即本判決附表二編號7 ）機車價值4,000 元，且原判決附表二編號8 、9 部分業經自首，然其量刑分別為有期徒刑3 月、5 月、3 月、6 月、5 月，就形式上觀之，原判決附表二編號9 部分，財物損失價值僅為4,000 元且經自首，其量刑較編號6 財物損失23,000元部分且無自首部分為重，此部分量刑顯屬失衡。
又編號5 財物價值為2,000 元，編號7 財物價值為1,000 元，此部分均各量處有期徒刑3 月，是否過重亦請斟酌。
又施用毒品部分，均量處有期徒刑1 年，是否過重，亦請斟酌，而指摘原判決不當云云。
惟查：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例、98年度台上字第4603號判決意旨參照）。
而該法條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；
至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，非援為同法第59條酌減其刑之依據。
況因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣甲基安非他命予他人，被告所為自足以毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形；
再者，販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7 年以上有期徒刑，被告所為販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為3 年6 月以上有期徒刑，參酌被告販賣甲基安非他命之情節，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告本件販賣第二級毒品之罪行，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，上訴意旨主張就販賣第二級毒品罪部分應依刑法第59條酌減其刑，尚非可採。
此外，適用刑法第59條酌減其刑之要件本為「科以最低度刑仍嫌過重」，是法院審酌有無本條規定適用時，自應先依所有法定減刑事由予以減輕其刑後，再決定是否酌量減輕其刑，被告經減刑後若無宣告法定低度刑期猶嫌過重之情形，自不得依本條規定再行酌減，反之，若未有任何法定減刑事由可減輕其刑，於有宣告法定低度刑期猶嫌過重之情形時，自得依本條規定酌減其刑，自不待言，容無所謂未依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，即得依刑法第59條酌減其刑之必然性，仍應考量個案犯罪情狀，以為適法之量刑，上訴意旨未察毒品危害防制條例第17條第2項與刑法第59條規定適用之先後順序，及各規定之要件不同，遽認販賣毒品之被告必得依其一規定減刑，容有誤會。
㈡量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。
按刑罰之適用，乃對被告侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為處分。
倘量刑過輕，確對被告易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意；
惟量刑過重，則易致被告怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功，即殺戮亦不足以服其心。
因此，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。
原判決已具體審酌被告犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，且被告販賣第二級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3 年6 月，而被告為累犯，原判決此部分僅均量處有期徒刑3 年8 月，核屬輕判，自無過重之情。
又被告係同時施用第一級毒品、第二級毒品，依想像競合規定從一重論以施用第一級毒品罪，其犯行本質較單純施用第一級毒品為重，原判決綜合被告犯罪情狀，就此部分分別量處有期徒刑1 年、1 年2 月，亦屬妥適而無過重之情。
㈢同一被告所犯不同數罪，法院科刑時，仍應就各個行為之不同情狀，視其具體情節，妥適衡量決定，具體之犯情既有不同，斟酌之因素亦異，量得之刑度自難一致。
本件被告所犯竊盜罪共5 罪，除審酌被告個別犯罪情狀外，其量刑之重點在於被告之品行及犯罪所生之危害，亦即竊盜所得之價值及被告一再犯罪而藐視法律，乃其主要量刑因子，自應就各罪予以個別斟酌評價。
查被告就附表二編號8 之竊盜犯行所竊得之物價值為23,000元，而就附表二編號7 之竊盜犯行所竊得之物價值為4,000 元，且有自首減輕其刑之適用，此2 犯行之犯罪所得價值與有無減刑情形，固有不同之處，然被告就附表二編號7 之竊盜犯行，業已順利使用竊得之機車，就附表二編號8 之竊盜犯行則尚未享有竊得之利益即遭查獲，亦即附表二編號7 之竊盜犯行所生危害應較附表二編號8 之竊盜犯行為重，乃原判決綜合各該犯罪情狀及自首減刑規定後，就此2 罪均量處有期徒刑5 月，難認有何量刑失當之處，容無過重之情。
又被告就附表二編號5 、9 所竊得之物價值雖僅為2,000 元、1,000 元，然原審審酌各該犯罪情狀後認應判處有期徒刑之刑，以符罪刑與刑罰均等原則，而被告為累犯，原判決就此2 罪僅均量處有期徒刑3 月，乃為法定最低刑度，亦無過重之情。
㈣綜上，被告上訴意旨，指摘原判決不當，並請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李璧君
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
附表一
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│編號│品 項│數量│所有人│備 註 │
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│ 1 │海洛因 │3 包│盧科佑│經檢驗均為海洛因檢出之結果判定； │
│ │ │ │ │合計驗餘淨重0.089 公克 │
├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤
│ 2 │注射針筒 │1 支│盧科佑│經初步檢驗呈嗎啡、海洛因陽性反應 │
├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤
│ 3 │iPhone行動電話│1 支│盧科佑│含門號：0000000000號SIM 卡1 枚； │
│ │ │ │ │IMEI：000000000000000 │
├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤
│ 4 │海洛因 │2 包│盧科佑│經檢驗均為海洛因檢出之結果判定； │
│ │ │ │ │合計驗餘淨重0.117 公克 │
├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤
│ 5 │甲基安非他命 │1 包│盧科佑│經檢驗為甲基安非他命陽性之結果判定；│
│ │ │ │ │驗餘淨重0.347 公克 │
├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤
│ 6 │注射針筒 │1 支│盧科佑│經檢驗為海洛因陽性之結果判定 │
├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤
│ 7 │咖啡包 │1 包│盧科佑│經檢驗為bk-MDMA 陽性之結果判定； │
│ │ │ │ │驗餘淨重9.601 公克 │
├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤
│ 8 │粉紅色雨衣 │1 件│盧科佑│（無） │
├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤
│ 9 │黑色拖鞋 │1 雙│盧科佑│（無） │
├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤
│ 10 │鑰匙 │1 串│盧科佑│（無） │
├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤
│ 11 │帽子 │1 頂│盧科佑│（無） │
├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤
│ 12 │手錶 │1 支│盧科佑│無錶鍊 │
├──┼───────┼──┼───┼──────────────────┤
│ 13 │針頭 │2 支│盧科佑│未拆封 │
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附表二
┌──┬────┬────────┬──────────────────┬───┐
│編號│犯罪事實│ 罪 刑 │ 沒 收 │備 註│
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│ 1 │事實一㈠│盧科佑犯販賣第二│未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元│即原判│
│ │ │級毒品罪，累犯，│沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行│決附表│
│ │ │處有期徒刑叁年捌│沒收時，追徵其價額；未扣案門號○九七│二編號│
│ │ │月。 │六五六五六二八號行動電話（含SIM 卡壹│1 所示│
│ │ │ │枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收或│之罪 │
│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
├──┼────┼────────┼──────────────────┼───┤
│ 2 │事實一㈡│盧科佑犯販賣第二│未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元│即原判│
│ │ │級毒品罪，累犯，│沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行│決附表│
│ │ │處有期徒刑叁年捌│沒收時，追徵其價額；未扣案門號○九七│二編號│
│ │ │月。 │四二五三○一○號行動電話（含SIM 卡壹│2 所示│
│ │ │ │枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收或│之罪 │
│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
├──┼────┼────────┼──────────────────┼───┤
│ 3 │事實二㈠│盧科佑犯施用第一│扣案海洛因叁包（合計驗餘淨重零點零捌│即原判│
│ │ │級毒品罪，累犯，│玖公克）、注射針筒壹支，均沒收銷燬。│決附表│
│ │ │處有期徒刑壹年。│ │二編號│
│ │ │ │ │3 所示│
│ │ │ │ │之罪 │
├──┼────┼────────┼──────────────────┼───┤
│ 4 │事實二㈡│盧科佑犯施用第一│扣案海洛因貳包（合計驗餘淨重零點壹壹│即原判│
│ │ │級毒品罪，累犯，│柒公克）、甲基安非他命壹包（驗餘淨重│決附表│
│ │ │處有期徒刑壹年貳│零點叁肆柒公克）、注射針筒壹支，均沒│二編號│
│ │ │月。 │收銷燬。 │4 所示│
│ │ │ │ │之罪 │
├──┼────┼────────┼──────────────────┼───┤
│ 5 │事實三㈠│盧科佑犯竊盜罪，│（無） │即原判│
│ │ │累犯，處有期徒刑│ │決附表│
│ │ │叁月，如易科罰金│ │二編號│
│ │ │，以新臺幣壹仟元│ │5 所示│
│ │ │折算壹日。 │ │之罪 │
├──┼────┼────────┼──────────────────┼───┤
│ 6 │事實三㈡│盧科佑犯竊盜罪，│（無） │即原判│
│ │ │累犯，處有期徒刑│ │決附表│
│ │ │陸月，如易科罰金│ │二編號│
│ │ │，以新臺幣壹仟元│ │8 所示│
│ │ │折算壹日。 │ │之罪 │
├──┼────┼────────┼──────────────────┼───┤
│ 7 │事實三㈢│盧科佑犯竊盜罪，│（無） │即原判│
│ │ │累犯，處有期徒刑│ │決附表│
│ │ │伍月，如易科罰金│ │二編號│
│ │ │，以新臺幣壹仟元│ │9 所示│
│ │ │折算壹日。 │ │之罪 │
├──┼────┼────────┼──────────────────┼───┤
│ 8 │事實三㈣│盧科佑犯竊盜罪，│（無） │即原判│
│ │ │累犯，處有期徒刑│ │決附表│
│ │ │伍月，如易科罰金│ │二編號│
│ │ │，以新臺幣壹仟元│ │6 所示│
│ │ │折算壹日。 │ │之罪 │
├──┼────┼────────┼──────────────────┼───┤
│ 9 │事實三㈤│盧科佑犯竊盜罪，│（無） │即原判│
│ │ │累犯，處有期徒刑│ │決附表│
│ │ │叁月，如易科罰金│ │二編號│
│ │ │，以新臺幣壹仟元│ │7 所示│
│ │ │折算壹日。 │ │之罪 │
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