臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,956,20170126,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第956號
上 訴 人
即 被 告 劉宗春
選任辯護人 王志中律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴緝字第28號，中華民國105 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署86年度偵字第4264號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉宗春共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年捌月。

劉宗春被訴竊盜部分免訴。

事 實

一、劉宗春、劉崢民（通緝中）係洪金泰未經許可僱用於金長志漁船（下稱本案漁船）上擔任船工之大陸地區人民，該2 人於民國85年7 月間（起訴書誤載為85年6 月）隨本案漁船前往關島附近水域進行捕魚作業，嗣本案漁船返航在約略東經120 度36分、北緯22度10分，靠近屏東縣枋山鄉之我國沿海時，於86年5 月19日下午5 、6 時許，洪金泰向劉宗春、劉崢民表示其二人工作期間表現不佳，故將2 人月薪由美金500 元降為美金300 元（即總薪資由美金5,500 元降為3,300元），二人大為不滿，氣憤難耐，同年5 月19日21時30分許，基於共同妨害自由之犯意聯絡，分持菜刀、鐵槌各1 把，在本案漁船上，先將船上臺籍船員陳石化、戴金達綑綁於漁船後方限制其之人身自由藉以排除阻礙，嗣與遭脅迫而無犯意聯絡之大陸籍漁工蕭建清（另經檢察官為不起訴處分）前往船長室叫醒船長洪金泰，洪金泰先是詢問為何要將其綑綁押往大陸，劉崢民告以全船臺籍船員均已被其捆綁，洪金泰見事態嚴重而反抗，劉宗春與劉崢民均明知持菜刀（刀背）、鐵槌（均未扣案）等殺傷力強大之金屬兇器，若朝人頭部之重要致命部位揮砍、敲打或刺戳，足以致人於死，竟進而共同基於縱因此導致洪金泰死亡亦不違背其本意之殺人之未必故意，在洪金泰欲掙脫劉宗春、劉崢民與蕭建清之包圍之際，劉宗春持菜刀，並以刀背往洪金泰之頭部揮砍，蕭建清並攔腰抱住洪金泰抑制其抵抗。

劉崢民則以鐵鎚揮擊洪金泰之頭部，洪金泰仍掙脫逃至甲板，劉宗春、劉崢民繼續追趕，洪金泰怕遭不測而跳海並自行游返臺灣陸地。

劉宗春、劉崢民見洪金泰跳海後，乃將本案漁船開往大陸近海後跳海返回大陸，本案漁船則由船員戴金達、陳石化、劉榮丁、黃秀清、蕭建清、陳開順等人駛返臺灣。

洪金泰於翌日16時30分許自屏東縣枋山鄉海岸游上岸後報警，始悉上情。

二、案經洪金泰訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序部分

一、九十二年一月十四日修正之刑事訴訟法，刑事訴訟法施行法第七條之三，係為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法問題之過渡規定。

該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。

所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。

故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。

故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。

又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。

故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院101 年度台上字第4317號判決意旨參照）。

二、本案屏東縣政府警察局東港分局於86年5 月23日將本案移送臺灣屏東地方法院檢察署，檢察官復於同年7 月12日提起公訴，而於同年10月9 日繫屬於原審法院，分別有東港分局移送書及原審法院收案戳記在卷可佐（分見偵卷第1 、2 頁、原審法院86年度訴字第860 號卷第1 頁），告訴人洪金泰警詢及偵訊證述、證人即本案漁船輪機長戴金達警詢及偵訊證述、證人即漁工陳石化、劉榮丁、蕭建清、陳開順、黃秀清警詢及偵訊證述等審判外之陳述，均係於92年9 月1 日刑事訴訟法修正前所製作，並非依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159條之1 至第159條之5 之規定，以判斷其是否有證據能力。

本案告訴人洪金泰、證人戴金達、陳石化、劉榮丁、蕭建清、陳開順、黃秀清之警詢陳述為審判外陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文，本件檢察官、被告及其辯護人對於上開告訴人、證人警詢筆錄之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5 規定，有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告劉宗春（下稱被告）固坦承有於上開時、地，因不滿告訴人即船長洪金泰擅自減其薪資，而與劉崢民一同綑綁陳石化、戴金達，且有持刀進入船長室攻擊洪金泰，洪金泰最後跳海之事實，惟否認有何犯行，於原審辯稱：與洪金泰一起捕魚4 、5 年，付錢方式就是我在海上旅館等他來給錢，洪金泰原與我們約定每月薪水美金500 元，其後洪金泰向我們表示積欠薪水計算方式要從每月美金500 元降為美金300 元，劉崢民與劉榮丁2 人謀議後要求我綑綁臺籍船員，再將船開到大陸由公安處理，我與劉崢民有綑綁陳石化、戴金達，然因戴金達掙脫，我便遵從劉崢民指示看守戴金達，在看守過程中便聽到劉崢民與劉榮丁大喊船長跳海了等語（見原審104 年度訴緝字第28號卷〈下稱原審卷〉一第42頁）。

於本院則辯稱：我拿菜刀綑綁他，當時是船長要減我們的工資，我們要綁他回大陸交公安還我們公道，我當時只有一、二十歲，很年輕，很多都不懂，以為公安會幫我們處理，船長為什麼減少我們的工資不早點告訴我們，偏偏已經滿二個合約才說，如果之前告訴我，我還可以考慮願不願意上船工作云云（本院卷第35至36頁、第95至96頁）。

二、經查：

（一）前開事實，已據證人即告訴人洪金泰於警詢證稱：86年5月19日21時30分許在東經120 度36分，北緯22度10分約屏東縣枋山鄉沿海附近金長志號漁船上，我遭大陸漁工劉宗春與劉崢民持菜刀及鐵槌追打成傷。

劉宗春持菜刀、繩子，劉崢民持鐵槌、繩子同時進入駕駛室，劉宗春、劉崢民同時說要押我去中國大陸，我問他們為何要押我至大陸，劉崢民說你們台灣船員已經被我們捆綁在船艙裡面後作勢要攻擊我，我不讓他們捆綁，他們就持菜刀、鐵槌攻擊我，當時我的頭部被砍傷無法抵擋，唯一生路只有跳海逃生。

我僱用劉宗春與劉崢民約1 年半左右，因這航次作業後我要給他們紅利獎金美金300 元，而他們要求美金500 元，故引起糾紛等語（警卷第1 至2 頁）；

及於原審時證稱：3 個人過來押我都是大陸籍，劉宗春拿刀子，劉崢民拿鐵鎚。

我在睡覺，他們拿刀進來叫醒我，要把我押起來，我反抗就要搶刀子，他們就一直打我，有人拿鐵鎚打，有人拿刀子砍，但打到哪裡因那時人都傻了，反抗到後來我就跳海了。

我原先與劉宗春等人約定每月薪資美金500 元，我未經協議自行扣減為美金300 元等語（見原審卷二第4 頁至第5 頁、第7 頁），所述與被告、劉崢民間有因其自行扣減該二人之薪資致引發糾紛，被告與劉崢民分持菜刀、鐵鎚到船長室將其叫醒，要對其綑綁，之後聯手對其攻擊等情，前後指述大致相符。

並有枋寮醫療社團法人枋寮醫院枋醫字第105045號函及所附病歷（見原審卷一第154 至160 頁）、屏東輔英科技大學附設醫院輔醫歷字第1050421039號函（見原審卷二第28至38頁）在卷可憑。

（二）證人蕭建清於警詢證稱：案發當日16至17時許，劉崢民跟我說船長將獎金美金500 元改為美金300 元，心中非常不滿，當晚21時30分許，是劉宗春持刀威脅我參與；

戴金達、陳石化已經被劉宗春及劉崢民制伏綑綁住了，之後2 人要對付船長時，因船長反抗，我便從船長背後抱住他的腰，當時劉宗春手持菜刀，劉崢民手持鐵鎚攻擊船長頭、手部，因為劉宗春持刀逼我威脅我，之後我便參與此事（見警卷第13頁至14頁）；

證人劉榮丁於警詢證稱：被告及劉崢民共同籌劃及動手，被告及劉崢民行搶前曾對其及黃秀清表示不滿船長降低薪資，欲綑綁船長及船員，再開往大陸處理工資問題，行搶時2 人捆綁戴金達，其心生畏懼爬到甲板不敢出聲（見警卷第8 至第9 頁）；

證人黃秀清於警詢證稱：被告邀我晚上一起綑綁船長將漁船押到大陸等語（見警卷第11頁背面）；

證人陳開順於警詢證稱：案發當晚被告及劉崢民叫我起來，我看見劉崢民拿著鐵鎚，劉宗春拿著菜刀及繩子，他們邀我與劉榮丁一起去殺船長，我與劉榮丁不敢就待在甲板上，聽被告及劉崢民說是為了工資的事不滿等語（見警卷第15頁背面）；

觀上開證人證述內容，就本件案發原因、當日由何人邀約、作案方式，證人之證述大致相符，亦核與告訴人洪金泰之上開證述相符。

（三）由上可知，本案係因被告與劉崢民不滿告訴人洪金泰單方面決定扣減其2 人之薪資，且減薪幅度高達百分之40，進而萌生要綑綁洪金泰，而因洪金泰反抗，致遭被告、劉崢民二人持利器砍傷其頭部，應可認定。

被告雖於原審辯稱遭脅迫而參與云云；

惟依上開證人所證之情節，被告顯無任何遭受脅迫而被迫參與之情形；

又觀被告於原審稱：當時船長跟我們說工資不給我跟劉崢民，那時我年紀小，都是劉崢民告訴我該怎麼做，最後劉崢民去叫一個大陸漁民蕭建清幫忙我們，要船長配合（見原審卷一第23頁背面），然又改稱：劉榮丁跟劉崢民有被船長打過，劉崢民與劉榮丁一直逼我綑綁臺籍船員云云（見原審卷一第42頁），所述究係劉崢民單獨起意並脅迫其與蕭建清加入，抑或劉崢民與劉榮丁共謀並脅迫其加入，前後供述不符；

而證人劉榮丁之薪資並非由告訴人支付，證人蕭建清又係他船委託告訴人載回台灣，此據告訴人洪金泰於原審證述明確（見原審卷二第12至13頁），證人劉榮丁、蕭建清與告訴人並無薪資之爭議，自無與劉崢民合謀之必要，本案係被告與劉崢民2 人因不滿薪資遭大幅扣減而為上開謀議，被告非遭他人脅迫而參與，應可認定。

（四）證人陳石化於原審證稱：案發當日對方用破布塞住我嘴巴叫我進去櫥櫃裡面，我就進去了等語（見原審卷一第178頁）、證人戴金達於警詢時證稱：當天被告手持菜刀，劉崢民手持鐵鎚，被告用刀押住我，劉崢民持鐵鎚往我右腳肘及右手肘攻擊，以致我受傷驚醒後，再以捕魚繩索綑綁我雙手及雙腳，置我於睡覺處，當時並沒有反抗等語（見警卷第6 頁背面），是依證人陳石化、戴金達上開證述，其二人之行動自由均遭被告與劉崢民所妨害，而被告除綑綁臺籍船員陳石化、戴金達外，並無綑綁大陸船員，足見其2 人事先綑綁臺籍船員，應是為防該2 名臺籍船員於其等下手攻擊洪金泰時救援洪金泰，有以致之，應可認定。

三、按刑法第13條第1項所列「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」，即學理上所稱之直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，同條第2項所列「行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，即學理上所稱之間接故意，其與直接故意同屬故意之範疇。

又殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少充為絕對標準，不能因與被害人素不相識、原無宿怨、事出突然，遽認無殺人之故意，而下手之情形如何，乃係審究犯意之重要參考資料，故認定被告是否存有殺人之犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等項變數，作為判斷之準據，本案被告對告訴人所施前揭攻擊行為，是否具有殺人之故意？經查：

（一）證人黃秀清於警詢證稱：被告打算綑綁船長等人得手後討論工資問題等語（分見警卷第9 頁、第12頁），證人陳開順於警詢證稱：案發當晚19時30分許，聽見吵鬧聲，後來被劉崢民及被告叫起來，看到被告拿著刀子及繩子，被告及劉崢民並邀我與劉榮丁一起去殺船長，聽聞被告與劉崢民對工資問題不滿，若工資問題未能解決，將綑綁船長及臺籍船員，得手後開往大陸討論工資問題等語（見警卷第15頁背面）。

證人陳開順雖證稱被告及劉崢民邀其與劉榮丁一起去殺船長，惟亦同時證稱：被告及劉崢民係因對工資問題不滿欲綑綁船長及臺籍船員，並將船開往大陸以討論工資問題。

另告訴人洪金泰於原審證稱：「（你說劉宗春他們要押你，那他們的目的是要綁你還是要殺你？他們那時候到底是怎麼說的？）我那個時候人很緊張都傻了什麼都不知道，我看他們三個一個拿刀一個拿鐵鎚，把我叫醒。」

、「（你有沒有問劉宗春他們為什麼要打你？）沒有，我知道是因為薪水的事情不愉快要押我。」

、「（警察局講的你當時是說劉宗春用刀背砍你的頭，劉崢民用鐵鎚打你？）我現在想起來應該是用刀背沒有錯」（見原審卷二第8 頁至第9 頁）等語。

綜觀上開證人與告訴人證述之內容，當日被告與劉崢民進入船長室後，先是『喚醒』洪金泰，並表示要「押」洪金泰，洪金泰因反抗而發生鬥毆；

足見被告及劉崢民當時欲綑綁控制洪金泰，起因於對洪金泰擅自減其大幅度之薪資而生不滿，初無決意直取洪金泰性命之意思，否則即無叫醒告訴人且以菜刀「刀背」攻擊告訴人之必要，是被告與劉崢民當時應無殺害告訴人之直接故意。

（二）告訴人洪金泰於警詢、原審均證述被告劉宗春係用刀背砍其頭部，已如前述，更於本院證稱：「（被告與劉崢民拿菜刀攻擊你，是攻擊你的頭嗎）是的、（你手上的傷是否因為反抗而造成？是的；

當時在打架時，他（指被告）拿菜刀朝我頭上砍」等語（本院卷第86頁反面、第87頁），被告亦不否認有持菜刀攻擊告訴人；

又被告持以犯案之菜刀及劉崢民持以犯案之鐵鎚雖均未扣案，惟衡諸菜刀刀背與鐵鎚均屬殺傷力甚大之金屬兇器，若持往人體頭頸等要害部位揮砍，可能致人於死，此為眾所周知之事，被告並非毫無智識之人，自亦足可認識此點；

而人之頭顱內部有極為脆弱之腦部組織，為主控人體呼吸、心跳與運動等維繫生命必要條件之樞紐，為人體要害部位，倘以上開金屬兇器朝人體頭部揮砍，可能傷及頭顱內之腦部組織而奪人生命，此為一般常識，並當為被告主觀上所得預見；

被告預見此節，猶持該菜刀（刀背）與劉崢民持鐵鎚共同朝告訴人頭部方向揮砍（擊）下去，告訴人洪金泰所受傷勢，確實集中於頭部，其頭部所受裂傷傷口大小分別為5 ×1×1 公分及2 ×1 ×1 公分，有枋寮醫院住院病歷在卷可佐（見原審卷一第156 頁反面、第159 頁反面），告訴人右手腕亦受有多處裂傷，衡情應係於防禦被告等人之攻擊舉手抵擋而造成。

被告與劉崢民謀議，並持菜刀刀背朝告訴人身體正面之頭部部位揮砍，劉崢民亦同時持鐵槌共同攻擊洪金泰頭部，其等預見其所為之持刀或鐵鎚揮砍動作可能傷及告訴人之頭部要害，而造成告訴人死亡結果，仍恣意為之，顯見告訴人如因此死亡，該結果亦不違背被告與劉崢民之本意，被告於行為時主觀上應已預見持刀（刀背）朝告訴人頭部揮砍，有導致告訴人發生死亡結果之可能，猶在不違背其本意下而為之，被告主觀上具有殺人之不確定故意甚明。

此觀諸被告與劉崢民共同所為，確已造成洪金泰頭部裂傷，及洪金泰當下寧冒溺死於茫茫大海之危險，跳海求生等情，益可明瞭。

被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，殊無可採。

四、按未受交戰國之允准或不屬於各國之海軍，而駕駛船艦，意圖施強暴、脅迫於他船或他船之人或物者，為海盜罪，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；

船員或乘客意圖掠奪財物，施強暴、脅迫於其他船員或乘客，而駕駛或指揮船艦者，以海盜論，刑法第333條第1項、第2項分別定有明文。

被告雖與劉崢民一同於海上為綑綁船員、船長之行為，並致船長跳海逃生，惟其2 人並無於海上掠劫任何財物，亦未意圖掠奪財物而為駕駛或指揮船艦之行為（如下述），僅為圖順利逃逸，始將本案漁船駛往大陸地區，其所為與海盜罪構成要件不符，公訴人此部分所指，尚有未合。

另公訴意旨主張被告係為向洪金泰請求增加獎金未果，而萌生違犯本案犯意。

然告訴人洪金泰已一再陳稱當時係扣減被告之薪資，而非被告要求增加獎金，此亦與被告之供述相符，該部分公訴意旨，應有誤會。

五、綜上，本件事證明確，被告所辯均不可採，其犯行堪以認定，應依法論科。

六、論罪科刑及法律適用部分：

（一）新舊法之比較適用：被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。

依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。

茲就本案有關新舊法比較部分，臚列如下：⒈未遂犯部分：修正前刑法第25、26條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。」

、「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。

但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」

修正後規定為：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」

、「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」

將修正前第26條前段規定移列至第25條第2項外，並將「不能犯」由修正前第26條後段所定之減輕或免除其刑，修正為不罰。

查本案被告所犯並非「不能犯」，故修正前、後之規定，對被告並無有利不利可言，修正後之規定並未較有利於被告。

⒉共同正犯部分：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內。

經比較新舊法結果，修正後刑法對於共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告較為有利。

⒊刑法第55條牽連犯規定同於前述刑法修正過程中予以刪除，且此一刪除亦足資影響行為人刑罰之法律效果，同屬法律變更。

本件被告所犯殺人未遂罪及其妨害自由罪間具有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條後段規定，本得適用牽連犯而以一罪論。

惟修正後刑法刪除前開牽連犯之規定，以致被告前揭行為須依法分別論以數罪而併罰之，經依修正後刑法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，以行為時即修正前刑法第55條後段牽連犯之規定較有利於被告。

⒋追訴權時效：⑴刑法第80條關於追訴權消滅時效之規定，業經修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第80條原規定：「追訴權，因下列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。

二、3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年。

三、1 年以上3 年未滿有期徒刑者，5年。

四、1 年未滿有期徒刑者，3 年。

五、拘役或罰金者，1 年。

前項期間自犯罪成立之日起算。

但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，而修正後刑法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。

二、犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。

三、犯最重本刑為1 年以上3 年未滿有期徒刑之罪者，10年。

四、犯最重本刑為1 年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5 年。

前項期間自犯罪成立之日起算。

但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。

復修正前刑法83條之規定為：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。

前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。

停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4 分之1 者，其停止原因視為消滅」；

修正後刑法第83條規定則為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。

依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。

前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。

二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4 分之1者。

三、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4 分之1 者。

前2 項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」。

⑵刑法第271條殺人罪法定刑為最輕本刑10年以上有期徒刑，依修正前刑法第80條之規定，追訴權時效期間為20年，修正後刑法第80條則將追訴權時效期間提高為30年，經比較新舊法之結果，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，自以被告行為時即修正前刑法第80條規定對被告較為有利。

⒌刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑、或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」

，新法修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑。」

；

又刑法第65條第2項條原規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」

，新法修正為：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」

。

修正後刑法第64條第2項、第65條第2項之規定對死刑、無期徒刑之減輕，均將減輕後之刑度提高；

足見修正後之刑法第64條第2項、第65條第2項對被告並未更有利，應適用行為時法較有利於被告。

（二）綜其全部罪刑之結果而為比較，就被告上開犯行，以修正前之刑法較為有利，應一體適用修正前之刑法規定論處。

（三）又被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。

修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則被告犯罪物及犯罪所得之沒收，自應適用裁判時即新修正之刑法沒收規定。

（四）論罪科刑：核被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。

檢察官於本院審理時雖當庭變更起訴法條為刑法第333條第2項之準海盜罪，惟基本社會事實仍屬同一，本院自得再變更起訴法條而為審判。

被告與劉崢民就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

被告已著手殺人犯行而未生死亡結果，為未遂犯，應依刑法第25第2項規定減輕其刑。

被告利用無犯意聯絡之蕭建清抱住洪金泰抑制其抵抗，為間接正犯。

原審對被告予以論罪科刑，固非無見；

惟查，證人洪金泰於原審、本院均證稱：出海前告訴被告與劉崢民每月的薪資是500 元美金，但我認為你領我薪水我也要看你的表現，我認為他們表現不好，所以單方面告訴他們要減薪，沒有跟他們商量，給300 元美金是我臨時想的，他們衝動要綁我之前沒有說要我把身上的錢交出來等語（原審卷二第4 頁至第5 頁、第7 頁，本院卷第85頁反面）；

洪金泰又稱船上有幾百元美金及一個金戒指均遺失云云，惟被告是否有取得該部分財物，遍查全卷，並無證據證明，洪金泰復於原審證稱：現金置於船長室抽屜內，抽屜未上鎖，不管何人都可以打開抽屜拿走現金等語，而本案漁船於被告2 人跳船後，船上尚有多名漁工，不能證明本案漁船之現金為被告與劉崢民所取走，又被告與劉崢民係跳船離去，顯無取走船上價值不菲之漁獲；

本案應係因洪金泰擅自片面減少被告與劉崢民之薪水，且減薪幅度高達百分之40，被告與劉崢民又係告訴人非法雇用之大陸船工，只能停留在海上旅館等待船長給薪，無法跟隨船長入境，亦無任何仲介或船務公司可為其等主張權益，二人係因洪金泰之擅自減薪行為引發憤恨與不滿，故而攻擊告訴人，難認其二人有何掠奪或強取船上任何人財物之不法所有意圖，被告辯稱：無不法所有之掠奪或強取財物之意圖等語，應可採信；

洪金泰確有片面扣減被告薪資之行為，足見與被告生有薪資爭議，被告主觀上認為依據雙方之契約，其有正當理由可向被告索取每月500 元美金之薪資，當有所憑。

被告於發生該行為時並未向洪金泰索要任何金錢，此已經告訴人敘明在前，原審依據洪金泰之供詞而自行認定被告於船上僅工作11個月卻向告訴人要求22個月之薪資，顯有不法意圖云云；

惟案發時被告與劉崢民均無向洪金泰提及洪金泰應給其二人多少金錢，被告客觀上可領取多少薪資，乃民事勞資糾紛應調查事項，原審率而認定被告要求超過其薪資部分之範圍有不法所有之意圖，係將強盜罪主觀不法所有意圖之要件與被告究竟應受領多少薪資之客觀事實加以混淆，進而認定被告有強盜之犯意與行為，顯與事實不符。

又被告既無強盜之行為，原審認被告被訴之竊盜罪部分與前開強盜罪部分有實質上一罪關係而不另為免訴之諭知，同有未合；

被告否認犯罪提起上訴，雖無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告僅係國小二年級之學歷，家庭經濟狀況不佳，案發時為船工（本院卷第96頁），學歷、智識程度、社經地位俱不高，因船長洪金泰於其在船上工作近一年而於漁船即將返回入境台灣之際，片面向其告知將大幅度減其薪資，其又無法跟隨洪金泰入台，一時憤恨，以偏差之認知模式，而圖以暴力解決問題，萌生要綑綁洪金泰，並任意持刀（刀背）往洪金泰頭部重要部位揮砍，最後致使洪金泰跳海，幸洪金泰奮力游回台灣倖免於難，所生危害不小，迄今仍未彌補或賠償洪金泰之損害，且就犯案細節部分，仍有部分飾詞卸責，犯後態度難認良好，另考量其素行、犯罪動機、手段、生活狀況、智識程度、所持器械、參與犯罪程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

另被告行為後，刑法關於沒收之相關規定，已於104 年12月17日修正，並於105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，揭示沒收制度具有類似保安處分之性質，應逕行適用裁判時法。

供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者，始得沒收；

若屬犯罪行為人以外之人者，以該人無正當理由提供或取得者，始得沒收，修正後刑法第38條第2項、第3項定有明文。

被告否認菜刀與鐵鎚為其與劉崢民所有，且並無證據可認該菜刀與鐵鎚屬於被告或共犯所有，此外，亦無證據證明菜刀與鐵鎚之所有人無正當理由提供予被告與劉崢民使用，自無從諭知沒收。

又本案自繫屬於原審法院迄今，案件繫屬已滿8年，然本案訴訟訴訟程序之延滯係因被告逃亡而遭通緝，自可歸責於被告，並無刑事妥速審判法第7條酌減其刑之適用。

乙、不另為免訴諭知及免訴諭知部分：

（一）公訴意旨另以：⑴被告劉宗春於86年5 月19日21時30分許，於本案漁船行駛至東經160 度，北緯0 度時，因求取獎金未果，共同基於妨害自由之犯意，將船上臺灣籍漁民陳石化及戴金達綑綁在船後方，因認被告對陳石化及戴金達犯有刑法第302條妨害自由罪。

⑵被告劉宗春與劉崢民於上開時間、地點，攻擊告訴人洪金泰使其跳海後，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，徒手竊取本案漁船上美金1100元，涉犯刑法第320條第1項竊盜罪。

（二）按時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。

又法院對於案件應先審查其訴訟要件是否具備，訴訟要件又可分為形式訴訟要件與實體訴訟要件，欠缺前者要件，應諭知不受理或管轄錯誤之判決，欠缺後者要件應諭知免訴之判決。

故欠缺形式訴訟要件之判決應優先於欠缺實體訴訟要件之判決，即管轄錯誤、不受理之判決，應優先於免訴之判決；

免訴判決應優先於實體上之有罪、無罪判決。

又追訴權時效在各個犯罪間各自獨立，不相干連，自應分別計算，裁判上一罪之輕罪，如追訴權時效已完成，而重罪部分仍應諭知科刑時，應於判決內說明輕罪部分因屬裁判上一罪不另諭知免訴之理由（參照最高法院69年12月9 日69年度第18次刑事庭會議決議）。

本案經比較新舊法結果，認應適用修正前刑法關於牽連犯及時效規定對被告較為有利，已如上述。

就被告因犯殺人罪牽連所犯妨害自由罪部分，應自本件犯罪終了日即86年5 月19日開始計算時效，公訴人另起訴被告所犯之竊盜罪，其犯罪終了日之時點認定亦同（下稱時點〈一〉）。

依修正前刑法第80條第1項第2款規定，追訴時效期間均為10年，又因被告逃匿，經發布通緝，上開通緝被告時間內審判之程序均不能繼續，時效期間並應加計因通緝而停止之2 年6 月期間，其追訴權時效期間應為12年6 月（下稱時點〈二〉）。

再本件於86年5 月24日起由臺灣屏東地方法院檢察署開始偵查，於同年7 月12日提起公訴，並於86年10月9 日繫屬原審（自提起公訴至繫屬原審，共計2月又29日），嗣因被告逃匿，經原審於87年1 月21日發布通緝（自偵查至發布通緝，期間共計7 月又29日），是被告自實施偵查至發布通緝日，共計7 月又29日（下稱時點〈三〉），因檢察官、法院均依法行使偵查、起訴及審判之程序，此時追訴權既無不行使之情形，自均不生時效進行之問題，上開時間自應予以加計，惟其中自檢察官提起公訴之後，迄案件繫屬於原審之期間2 月29日（下稱時點〈四〉），追訴權並未行使，此段時效繼續進行之期間應予扣除。

從而，本件被告被訴妨害自由、竊盜部分，追訴權時效已於99年4 月19日（下稱時點〈五〉）即告完成〔計算式為：〈一〉＋〈二〉＋〈三〉－〈四〉＝〈五〉〕。

然起訴書既認被告所犯妨害自由部分既與前開論罪科刑之殺人未遂罪間有修正前牽連犯裁判上一罪關係，此部分不另為免訴之諭知；

另被告被訴竊盜罪部分，則認該部分與前開論罪科刑之殺人未遂部分應分論併罰，此部分自應另為免訴之諭知。

原審認該部分與加重強盜未遂部分有實質上一罪關係而為不另為免訴之諭知，雖就諭知免訴部分而言均不影響量刑之基礎，惟該部分判決理由仍有未當，自應由本院將該部分一併撤銷，就被告被訴竊盜罪部分，另為免訴之諭知如主文第3項所示。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第271條第2項、第1項、95年7 月1 日修正施行前刑法第28條、第25條、第55條後段，刑法施行法第1條之1 、第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第2項、第1項
（殺人未遂罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。