臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,上訴,968,20170509,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第968號
上 訴 人
即 被 告 張智勝
選任辯護人 陳國瑞律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審訴字第1700號，中華民國105 年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第3260號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張智勝施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。

事 實

一、張智勝前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以89年度毒聲字第147 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年2 月9 日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第241 號為不起訴處分確定。

又於前開觀察、勒戒執行完畢後之5 年內之89年間，再犯施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定准予觀察勒戒、強制戒治後，並提起公訴，經法院判處有期徒刑6 月確定。

詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年4 月23日18時許，在高雄市苓雅區文橫路與四維路口公園之廁所內，以將海洛因及甲基安非他命一起摻入香菸內點燃吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因警於105 年4 月25日另案偵辦毒品案件，通知其到場採尿送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告張智勝（下稱被告）及其選任辯護人均同意前開證據之證據能力（本院卷第35、74頁）。

本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1 頁至第6 頁，偵卷第34頁，原審卷第22頁、第29頁至第30頁、本院卷第34、170 頁），且於105 年4 月25日10時10分許為警所採取之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院105 年5 月3 日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：005 ）、尿液採樣對象化名與真實姓名對照表（代號005 ）各1 份附卷可稽（見警卷第9 至10頁），足認被告前開自白與事實相符。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議參照）。

準此，被告有如事實欄所載之施用毒品前科素行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢後「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，縱其本案再度施用毒品之時間，係於二犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍與「5 年後再犯」之規定不合，自應依法追訴審判。

被告及其辯護人謂本案係「5 年後再犯」云云，顯有誤會。

從而，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，堪予認定，應予依法論科。

四、論罪：㈠核本件被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告以單一施用行為，同時施用第一級毒品及第二級毒品，顯係以一行為觸犯前開2 罪名，為學理上所稱之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。

查：本件固係經警持檢察官核發之105 年度他字第1680號鑑定許可書，通知被告前往高雄市政府警察局楠梓分局採尿送驗而發覺，此有上開鑑定許可書在卷可憑（警卷第7 頁）。

然經本院傳喚承辦之員警黃延慶到庭證稱：本件係先查獲被告施用毒品之上手「潘淑敏」（本院按：應為蘇淑敏，詳後述）後，因被告有跟「潘淑敏」通話，才由承辦人員按照程序向檢察官申請鑑定許可書，申請的內容伊不清楚，但伊記得「潘淑敏」並不承認犯罪，且於通知被告採尿前，伊並沒有確切證據知道被告有吸毒，至於被告與「潘淑敏」之通話內容伊也不知道，伊只是協辦人員等語（本院卷第75-77 頁）。

後經本院向檢察官詢問核發鑑定許可書之緣由，檢察官檢附偵查員陳崇貿之職務報告說明，內謂：本案係偵辦蘇淑敏等人涉嫌販賣一、二級毒品案，經執行通訊監察…，經調閱通話對象藥腳持用門號基資比對戶籍資料後，據此聲請核發藥腳張智勝等人之鑑定許可書等語，此有臺灣橋頭地方法院檢察署106 年3 月23日橋檢俊雨105 鑑許15字第28296 號函及其檢附之職務報告在卷可憑（本院卷第100-103 頁）。

綜上所述，可知檢察官係因被告持用之電話有與蘇淑敏持用之電話相聯絡，始核發鑑定許可書交警執行，惟無從據此得知檢察官與員警已從被告與蘇淑敏之通話內容，確信被告有施用毒品之犯行。

況檢察官嗣就蘇淑敏販賣毒品之犯行提起公訴，並經原審以105 年度訴字第444 號判決，惟該判決所認定之購毒者並無被告，此有上開案件判決書在卷可憑（本院卷第144 至162 頁），益足證被告與蘇淑敏間之通話內容，不足以作為認定蘇淑敏販賣毒品之證據。

從而，於員警採尿前，檢察官及員警雖因被告有與販毒者蘇淑敏聯絡而懷疑被告有施用毒品之犯嫌，然此僅為推測，與所謂「知悉犯罪」有別。

揆諸前揭說明，被告係於有偵查犯罪職權之公務員已知悉其犯罪前，即於警詢中承認其有施用毒品之犯行等情，自堪認定；

被告既已向警方坦承犯罪，自首並接受裁判，考量被告勇於面對，未逃避接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

㈢被告及其辯護人雖請求本院為緩刑之宣告云云；

然查被告另因施用毒品案件經原審以105 年度審訴字第1879號判處有期徒刑8 月，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是本院認本件不應諭知緩刑。

五、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：被告有於員警知悉其犯罪前即自首之情（理由詳前述），原審漏未審酌，尚有未合。

被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰執行後，仍未能徹底戒絕毒品，復再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，且其於毒品案件之外，尚有違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺、強盜等前科紀錄，此觀之前開前案紀錄表自明，足見其素行不佳，並考量其罹有重症（見本院卷第38-49 頁），於本院審理中自稱教育程度係國小畢業、從事機車修理、目前無法工作、尚未結婚、家庭經濟還過得去（見本院卷第170 頁反面）等一切情狀，爰量處有期徒刑7 月。

六、被告之辯護人雖聲請調查：①向高雄長庚醫院函詢：被告是否已罹患惡性胃腸道基質瘤？病情為何？何時起至何時止在該院進行何種治療方式？被告施用毒品是否可減緩治療、病情的痛苦？②被告與蘇淑敏間之通聯譯文，以證明被告有自首之適用。

經查：①被告若因治病之療程有需要使用止痛劑或嗎啡類之止痛藥，應由主治醫師決定，而非由被告自行決定以毒品為之，是本院認為無函詢高雄長庚醫院之必要。

②本院既已認定被告有自首之例減刑之適用，自無再調查此部分之必要。

爰依刑事訴訟第163條之2第2項第2 、3 款駁回其聲請。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第62條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 黎 珍
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。