臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,侵上訴,17,20160426,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度侵上訴字第17號
上 訴 人
即 被 告 馮一雄
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度侵訴字第92號中華民國104 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第4007號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與代號0000-000000 成年女子（下稱A 女）於民國103 年10月間，因係同事關係而相識。

甲○○於103 年11月13日凌晨2 、3 時許，接送酒醉之A 女返回A 女位於高雄市自立二路之租處（地址詳卷）後，竟基於乘機性交之犯意，利用A 女已因酒醉不省人事，處於相類於精神障礙而不能抗拒之狀態，褪去A 女之內外褲，先以其手指插入A 女之陰道後，再以其陰莖插入A 女之陰道，而為性交行為得逞，事後並射精在衛生紙上。

嗣經A 女於同日上午10時許清醒後，驚見甲○○躺臥在旁，並感覺陰道不適，因發覺有異乃報警查悉上情。

二、案經A 女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於前揭犯罪事實坦承不諱（見原審卷第49頁、第51頁反面至第52頁；

本院卷第28頁），核與證人即告訴人A 女（見警卷第7 至12頁；

偵卷第8 至12頁）、A 女之友人鍾○○（姓名詳卷，見偵卷第60至65頁）之證述情節相符，並有A 女持用手機通訊軟體LINE與被告對話紀錄之擷取照片9 張（見偵卷第68至70頁）、A女之財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 紙（置於偵卷末證物袋內）在卷可稽。

又經在A 女內褲採樣褲底內層斑跡及A 女外陰部棉棒，均檢出同一男性Y 染色體DNA-STR 型別，與被告DNA 型別相符，不排除來自被告或與其具同父系血緣關係之人，此有內政部警政署刑事警察局104 年4 月17日刑生字第1040009877號鑑定書1 紙（偵卷第20至21頁）附卷足憑。

綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：㈠刑法第225條第1項之乘機性交罪，乃指行為人對於男、女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，「不能」或「不知」抗拒而為性交者，其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙或心智缺陷之情形，惟受性交時，心意模糊，並無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力，如昏暈、酣眠、泥醉等是，故本罪之構成，只須行為人乘人精神或身體或心智有障礙狀態，而有不能或不知抗拒之情形即屬相當，並非被害人必處於無知或無意識之狀態下而為性侵害才構成（最高法院101 年度台上字第1191號判決意旨參照）。

查本件案發當時A 女因酒醉而不省人事，已如前述，參諸上揭說明，A 女當已處於相類於精神障礙而不能抗拒之狀態，被告竟仍乘此機會，對A 女為性交行為得逞，核其所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

㈡被告利用A 女酒醉而不能抗拒之際，褪去A 女之內外褲，先以其手指插入A 女之陰道後，再以其陰莖插入A 女陰道之方式，對A 女為乘機性交行為，係在相近時、地密接進行，而侵害同一法益，彼此間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法上應包括評價為一行為之數個舉動之接續實行，屬接續犯，應論以乘機性交之實質上一罪。

㈢關於被告對A 女乘機性交之態樣，起訴書雖僅載述「被告以陰莖插入A 女之陰道」，而對「被告以手指插入A 女之陰道」之行為未予載述。

惟被告利用A 女酒醉而不能抗拒之際，先以其手指插入A 女之陰道後，再以其陰莖插入A 女陰道之方式，對A 女為乘機性交行為，已如上述。

且被告先後以手指及陰莖插入A 女陰道之行為，在刑法上應包括評價為一行為之數個舉動之接續實行，屬接續犯，應論以乘機性交之實質上一罪，亦如上述。

從而，對於起訴書漏未載述「被告以手指插入A 女之陰道」之乘機性交部分，自為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此說明。

㈣按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

查被告於本案之前，並無何犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考（見本院卷第23頁），足見被告並非性侵犯罪之慣犯。

再者，被告雖因見A 女酒醉不省人事而處於不能抗拒之狀態，一時性慾衝動無法克制，而先後以手指及陰莖插入A 女之陰道，對A 女為乘機性交之行為，然其所採取之性交方式係以手指及陰莖插入A 女之陰道後，射精在衛生紙上（見原審卷第52頁），且依被告簡訊所示「我放進去一下就自己到廁所解決」（見偵卷第68至70頁），可知被告犯罪之手段尚稱平和。

此外，被告犯後迭於原審及本院審理時均坦承犯行，復與A女達成和解，並已賠償A 女新臺幣（下同）35萬元，而獲得A 女之原諒，A 女於原審審理時當庭表示：我希望被告可以不要入監服刑，因為他的家人也對我很好，我現在也已經原諒被告了，我們現在還是朋友等語，明確表示希望對被告從輕量刑之旨，此有和解書及原審審理筆錄各1 份（見原審卷第29頁、第52至53頁）附卷可憑，亦可見被告試圖盡力彌補A 女所受之損害，並已誠心悔過，尚非良心泯滅、惡性重大之人。

是依被告行為之客觀侵害程度，及其主觀心態（即犯罪動機）等項予以綜合觀察後，本院認茍依刑法第225條第1項之規定量處最輕本刑有期徒刑3 年，猶嫌過重，顯與被告犯罪情節失其衡平，亦未符合國民法律情感，不無「情輕法重」之虞，客觀上容有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌予減輕其刑。

三、原審以被告罪證明確，因而依刑法第225條第1項、第59條等規定，並審酌被告於本案犯行前無犯罪前科紀錄，其與A女因工作關係而認識，見A 女因工作需要而飲酒，致泥醉昏睡不醒、意識不清，竟藉此機會以其手指及陰莖插入A 女之陰道，對A 女為性交行為，所為誠屬非是；

被告犯後初始否認犯行，嗣於原審審理時坦認犯行，並已賠償A 女35萬元而與A 女達成和解，復獲得A 女之原諒，A 女亦表示希望給予被告自新機會，希望被告可以不用入監服刑等一切情狀，因而依刑法第59條予以酌減後，從輕量處有期徒刑1 年8 月。

經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，認原審量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、告訴人A 女固表示希望被告可以不用入監服刑，被告亦請求予以宣告緩刑，然查：㈠按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

刑法第74條第1項定有明文。

㈡被告於本案犯行後，復因酒後駕車公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度交簡字第5428號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，於104 年10月27日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第23頁）。

職是，被告既有上開因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之前案紀錄，自與刑法第74條第1項第1款、第2款得宣告緩刑之要件有間，而無從宣告緩刑，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
書記官 洪孟鈺
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。