臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,侵上訴,88,20170118,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度侵上訴字第88號
上 訴 人
即 被 告 林逸菘
選任辯護人 李倬銘 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度侵訴字第14號，中華民國105 年9 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第21406 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑伍年陸月；

又犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○於民國104 年7 月中旬透過通訊軟體微信認識代號0000甲000000 號女子（85年4 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）後，雖有意與A 女交往，惟A 女僅將其視為普通朋友，乙○○於104 年8 月18日晚間邀約A 女外出，A 女原本因天候不佳而拒絕，後禁不住乙○○一再邀約，乃於同日下午9 時許駕駛機車至高雄市岡山火車站前與乙○○會合，抵達後將機車停放該處，改搭乘乙○○駕駛之車牌號碼0000甲00號自用小客車。

嗣乙○○將上開車輛駕駛至高雄市○○區○○路0 ○0 號旁小路路底後停車，利用該處偏僻昏暗，鮮少人車經過，而基於強制性交之犯意，在車內要求A 女脫去身上衣物，A 女拒絕，乙○○即脅迫稱：「妳不脫的話，我就把妳衣服撕破，把妳丟下車，讓妳從這裡走回去」等語，使A 女心生畏懼，不得已而脫去全身衣物。

乙○○隨即強抓A女之手伸入其褲子內撫摸其生殖器，旋脫去外褲及內褲，要求A 女為其口交，A 女表示不敢，乙○○即以兇惡口氣稱：「你到底要不要含」等語，A 女因已心生畏怖，不敢不從，只能低頭以口含住乙○○之生殖器，旋即感覺噁心而起身。

乙○○復強抓A 女之手撫摸其生殖器，並要求A 女靠近坐其身邊，A 女未照做，又恐嚇稱：「你再不坐過來，我就拿行車紀錄器給妳公司的人還有家人看」等語，A 女深感恐懼，只得移動身體靠近乙○○。

乙○○乃強吻A 女嘴部、以手撫摸A 女胸部、陰部，並以手指插入A 女性器內，期間A 女一有推拒、反抗及掙扎之動作，乙○○即威嚇稱：「妳再撥1次，妳等一下就死定了」、「你再亂動，妳就死定了」等語，使A 女不得不任其擺佈，隨後乙○○指示A 女至後座趴著，旋以其生殖器插入A 女之性器內直至射精，以此強暴、脅迫及恐嚇之方法，違反A 女之意願而對A 女為性交行為。

事畢乙○○又另基於強制A 女之意思，駕駛上揭車輛載A 女返回高雄市岡山火車站前，並在車上對A 女脅迫稱：「把家裡的地址給我，不可以給錯，不然妳就死定了，我會把行車紀錄器給妳公司的人還有家人看」等語，使A 女心生畏怖，而以手機透過微信通訊軟體傳送住址予乙○○後，乙○○方讓A 女下車。

A 女隨即騎乘機車迅速逃離該處。

嗣A 女於同日下午10時50分許，在家中將上開被害情事告知其姐即代號0000甲000000B號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱B 女）。

B 女隨即陪同A 女向警方報案，而為警查悉上情。

二、案經A 女訴由高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1 立法理由）。

換言之，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。

又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。

故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，且本件亦無上開應命被告在場之情事，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。

查A 女在檢察官偵查中以證人身分所為之證述，業經依法具結，而被告、辯護人於原審審判程序表示無須再傳喚A 女到庭作證（原審侵訴字卷第64頁），亦未主張A 女在偵查中向檢察官所為之陳述有何顯有不可信之情況，是應可認A 女於偵查中具結之證述有證據能力。

二、本判決所引用之其他證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告乙○○、辯護人及檢察官於審判程序同意作為證據（原審侵訴字卷第22、64頁、本院卷第41頁以下），審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭強制性交及強制被害人A 女告知地址之事實，業據被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱（原審侵訴字卷第63頁、第80頁正、反面、本院卷第39、73頁），核與證人即被害人A 女於偵查中具結證稱：案發當天我不想出去，但被告一直找我出去，而且後來口氣很不好，我怕他過來家裡的人會遭殃，所以跟他約在火車站。

到火車站後，被告就要我上他的車，然後載我到案發現場。

被告把車停好後就關掉音樂和燈，先要我坐靠近他一點，我不理他，他就口氣不好並硬抓我脖子轉向他。

後來他就要我把衣服脫掉，並說我不脫的話，要把我衣服撕破，然後把我丟下車，讓我走回去。

我那時候逼不得已脫掉自己全身的衣服。

之後被告要我把手伸進去他內褲裡摸他的生殖器，我不敢，他就拉我的手進去摸，然後又要我口含他的生殖器，我一直說不敢，他就口氣很不好的說妳到底要不要含。

我含一下就起身想吐。

被告又叫我再靠過去，並很兇地說我再不坐過去，就要拿行車紀錄器給我家人及公司的人看。

我只好坐近被告旁邊，他就開始親我嘴，然後摸我胸部，我撥開他的手，他就說妳再撥一次，等一下就死定了。

當時我一邊用手反抗一邊哭，但只能聽他的命令配合他。

後來被告將手指伸進我的陰道裡，我感到不舒服而撥開他的手，並用腳踢，他就說妳再亂動就死定了，我只好不敢再動。

之後被告就叫我到後座趴著，然後用他的生殖器插入我的陰道內。

事後被告說這件事如果有第三人知道，我就死定了，他會把行車紀錄器給我公司和家裡的人看，還會放到網路上，並要我給他家裡地址，如果給錯，我一樣死定了。

被告在確認我有把地址傳給他後，才放我下車等語之情節相符（偵卷第7 頁至第12頁）。

又A 女於事發後隨即於翌日即104 年8 月19日凌晨2 時30分許至醫院驗傷、採證，其檢體經送鑑定後，鑑定結果認A 女外陰部棉棒、陰道深部棉棒檢出同一男性Y 染色體DNA甲STR 型別，與被告型別相符，不排除其來自被告或與其具同父系血緣關係之人等情，亦有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單及驗證同意書（均附於偵卷證物袋內）、內政部警政署刑事警察局104 年11月12日刑生字第1040083960號鑑定書暨證物盒照片（偵卷第72頁至第76頁）存卷可參，足認被告確實有以性器進入A 女性器之行為無誤。

再參以A 女於原審審理中經送心理衡鑑後，結果認其於本件案發迄今，有明顯之創傷反應症狀，且達到顯著水準，有卷附財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院105 年5 月13日105 附慈精字第1051215 號函所附A 女心理衡鑑之鑑定報告1 份在卷可稽（原審侵訴字卷第45頁至第47頁），以及A 女所提出載有案發前其明確向被告表示不欲外出，但被告仍一再要求，並向A 女要求地址欲前往A 女住處，A 女遂與其約在岡山火車站，及遭被告強制性交後，傳送地址與被告等內容之通訊軟體微信訊息紀錄翻拍照片（偵查卷第35頁至第45頁）；

B 女於偵查中具結證稱：當天晚上快11點時，A 女在家跟我說她被跟蹤、威脅，我看她神情很害怕，有哭過的痕跡，全身發抖，脖子也紅紅的，我說不可能那麼簡單，她才跟我說遭被告性侵等語（偵卷第13頁至第14頁）；

車牌號碼0000甲00 號自用小客車確實為被告所有，有車輛詳細資料報表1 紙附卷可按（警卷第31頁）等情，益徵A 女前開證述之內容具有可信性，亦足認被告乙○○上開任意性之自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪以認定。

二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或以性器以外之其他身體部位進入他人之性器、肛門或口腔之行為，刑法第10條第5項第1款前段、第2款前段分別定有明文。

本件被告以其手指進入A 女性器，及以性器進入A 女口腔、性器內，自屬性交行為。

又被告在違反A 女意願之情況下，以強抓A 女之手，及以上開言語恫嚇A 女之方式遂行其性交行為，自屬以強暴、脅迫、恐嚇對A 女為性交。

是核被告乙○○強制性交所為，此部分係犯刑法第221條第1項之強制性交罪；

又被告於對A 女強制性交後，另基於強制之犯意，以脅迫方式使A 女告知住處地址，此部分係犯刑法第304條第1項之強制罪。

被告乙○○雖先後以手指進入A 女性器，及以性器進入A 女口腔、性器之方式對A 女為強制性交，但其主觀上係基於單一之強制性交犯意，且其上開各行動於客觀時空上亦存有緊密關係，是應屬於自然之行為單數，僅論以一強制性交罪。

被告乙○○所犯強制性交罪與強制罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、原審予以論科，固非無見，惟查被告乙○○於對A 女強制性交後，又基於強制之犯意，以脅迫方式使A 女告知住處地址，此部分係另犯刑法第304條第1項之強制罪，2 罪應分論併罰，原審謂嗣後強迫告知地址之強制罪，為強制性交罪所吸收，而不另論其強制罪，自有違誤，被告乙○○上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。

審酌被告乙○○與被害人A 女僅為相識未久之一般朋友關係，竟不思尊重A 女之性自主權，反因一己之慾望，於上揭時、地，以前述強暴、脅迫及恐嚇之方法，違反A 女意願而對A 女為性交行為，且過程中涵蓋以手指進入A 女性器，及以性器進入A 女口腔、性器等性交之行為態樣，對於A 女身體及性自主權之侵害甚鉅，又「A 女之認知功能評估為邊緣智力水準，在常識、判斷力、運用過去經驗的能力與邏輯思考不佳，理解力稍差，有重度焦慮憂鬱情緒困擾，案發至今有明顯的創傷反應症狀，且達到顯著水準」一情，亦有前述A 女心理衡鑑之鑑定報告1 份在卷可稽（原審侵訴字卷第45至47頁），可見A 女依卷內事證所示，雖尚未達有精神障礙或其他心智缺陷之程度，但在判斷、理解及反應能力上確實較無法充分地保護自己，是被告利用A 女反抗能力較弱，而基於此種實力不對等之地位，對A 女犯強制性交，惡性非輕，又A 女身心受有極大之傷害，除有前揭心理衡鑑之鑑定報告可佐外，從其於偵查中以證人身分作證時，不時出現發抖、哭泣、停頓、雙手緊握或捏大腿（見臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104 年9 月9 日之訊問筆錄，偵卷第7 頁至第12頁），以及案發後多次至精神科就診（見財團法人義大醫院病歷，原審侵訴字卷第38頁至第44頁），又於強制性交後，復另以強制力之作用，令A 女告知住址後，始願讓A女脫離其實力支配而離去之情，迄今仍未和解理賠，及其動機、犯罪手段、犯罪所生損害及於原審、本院均坦承犯行，以及智識、學經歷、家庭生活狀況等一切情狀，就強制性交部分，量處有期徒刑5 年6 月；

就強制被害人A 女告知地址部分，量處有期徒刑6 月，此部分並諭知如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第304條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜

以上正本證明與原本無異。
強制罪部分不得上訴。
強制性交罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法刑法第304條
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。