臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,原上訴,4,20160422,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度原上訴字第4號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 曾志祥
選任辯護人 蔡淑媛律師（財團法人法律扶助基金會）
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度原訴字第11號中華民國105 年1 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第15443 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告曾志祥與張文傑為同事，二人於民國104 年6 月24日6 時許起，在高雄市○○區○○里○○巷000號門前共同飲酒，期間因細故發生口角，張文傑出拳毆擊被告曾志祥臉部1 拳（無證據可認已成傷）。

被告曾志祥竟因此心生怨忿，雖預見持具有殺傷力之槍砲朝人射擊，將可能導致他人中彈死亡之結果，卻仍基於殺人之未必故意，自其位於同區建山巷103 號住處，取出土造長槍（槍枝管制編號：0000000000）1 把，旋於同日14時5 分許返回前述同區建山巷102 號門前，朝張文傑身體擊發1 槍，幸張文傑僅左上胸腹部中彈1 處（皮膚2 公分傷口，彈丸射入後卡在胸腹部壁上）、右腳中彈2 處（皮膚2 公分傷口，射入之彈丸未傷及骨頭）、左腳中彈4 處（皮膚2 公分傷口，射入之彈丸未傷及骨頭），送醫後於翌日進行清創及異物清除手術，左上胸腹部及左腳中彈處共取出彈丸5 顆，右腳處射入之彈丸則未取出，因急救得宜而倖免於死（被告所涉槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）。

因認被告曾志祥涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

次按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷之程度、受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。

故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。

因而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判例、94年度台上字第6857號、89年度台上字第6958號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告曾志祥（下稱被告）涉有殺人未遂罪嫌，無非係以：被告於警詢、偵查中之供述，及告訴人張文傑（下稱告訴人）於警詢、偵查中之證述，暨證人即在場一同飲酒之陳駿傑於警詢之證述，並有警員職務報告及刑案現場測繪圖各1 紙、現場暨告訴人傷勢照片共8 張、義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）之告訴人診斷證明書1 紙、病歷資料1 份及內政部警政署刑事警察局104 年7 月8 日刑鑑字第00000000000 號鑑定書1 份附卷，復有土造長槍1 把扣案可憑，為其主要論據。

然被告於原審審理時固坦承於前揭時、地與告訴人發生爭吵，並造成告訴人受傷等事實，惟堅詞否認有殺人未遂犯行，辯稱：我當時酒醉，僅是為了持槍恐嚇告訴人，不知前揭土造長槍內裝有火藥、彈丸，我沒有瞄準告訴人，槍口是朝告訴人腳前的地板，且是誤扣板機，並無殺人或傷害之犯意等語。

辯護人為被告辯稱：被告所持之土造長槍為自製獵槍，以裝填火藥、彈丸方式擊發，威力不強，且被告當時係對著地板，亦非瞄準告訴人身體，又被告與告訴人為同事，亦無仇怨，絕不可能因當日酒後口角而有致告訴人於死之故意，被告所為僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，且因被告已與告訴人達成和解，經告訴人撤回告訴，依法自應諭知不受理判決等語。

四、經查：㈠被告於上揭時間、地點與告訴人發生衝突後，旋持前揭土造長槍發射彈丸射中告訴人，告訴人因此受有左上胸腹部中彈1 處（皮膚2 公分傷口，彈丸射入後卡在胸腹部壁上）、右腳中彈2 處（皮膚2 公分傷口，射入之彈丸未傷及骨頭）、左腳中彈4 處（皮膚2 公分傷口，射入之彈丸未傷及骨頭）之傷害等情，為被告於原審審理中所不爭執（見原審卷第47頁），此亦據告訴人迭於警詢、偵訊及原審審理中指證綦詳（見偵卷第23至27頁、第31至32頁，原審卷第85頁反面至94頁），核與證人陳駿傑於警詢及原審審理中證述之情節相符（見警卷第5 至6 頁，原審卷第96至102 頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、告訴人所受傷勢照片、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、診斷證明書、刑案現場測繪圖及內政部警政署刑事警察局104 年7 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份、取出之彈丸照片2 張及告訴人就診病歷資料影本附卷可憑（見警卷第8 至11頁、第16至19頁，偵卷第8 至10頁、第21至22頁、第33至34頁、第40頁），復有前揭土造長槍1 把扣案可資佐證（見偵卷第37頁），此部分之事實應可認定。

㈡被告持以射傷告訴人之長槍乃土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，有殺傷力乙節，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可佐（見偵卷第33至34頁）。

而被告於案發時係持該土造長槍瞄準告訴人下半身後，扣扳機擊發一槍，發射之彈丸分別擊中告訴人左胸腹部1 處、左右小腿共6 處，造成合計7 處之點狀傷口之事實，除據告訴人於原審審理中證述明確（見原審卷第88頁反面、第92至94頁）外，復經證人陳駿傑於警詢、原審審理中證稱：「告訴人被獵槍打中下半身，我只有聽到一聲槍聲」等語（見警卷第6 頁，原審卷第98頁），且有告訴人之傷勢照片、病歷資料附卷可憑（見警卷第17至18頁），足認被告持槍擊發當時，該土造長槍內確有裝填火藥及彈丸。

又觀之告訴人受傷部位，除其中1 處傷口位在左胸腹部外，其餘6 處傷口明顯集中在左、右小腿，與告訴人指稱遭被告持槍瞄準下半身開槍乙節相符，則告訴人前揭指述核屬有據。

被告於原審審理中供稱：前揭土造長槍之子彈是鋼珠、散彈等語（見原審卷第108 頁），堪認該槍枝應屬無膛線、發射散彈、鋼珠或其他彈丸之槍械無訛。

準此，倘被告於案發當時係瞄準告訴人站立處前方地面，則其扣壓扳機擊發時，發射之彈丸理應先擊中地面，旋可能四處彈射，縱有部分彈丸於發射後直接或於彈射過程中擊中告訴人，當不至於造成告訴人之傷勢集中在左、右小腿，是被告辯稱：僅瞄準告訴人前方地面，未瞄準告訴人身體云云，應屬卸責之詞。

又扣案之土造長槍乃被告已過世之祖父所遺留，長年在被告持有中，被告曾持該槍與陳駿傑一同上山打獵，案發當時被告係返回自己家中取出該槍枝等情，業據被告於警訊、原審審理中自承在卷（見警卷第2 頁，原審卷第107 頁），且經證人陳駿傑於原審審理中證述在卷（見原審卷第101 頁至102 頁），堪認扣案之土造長槍不僅長期置於被告支配之下，被告亦曾使用過該槍枝，則被告對於槍枝內裝填有火藥、彈丸乙節，實難諉為不知，被告辯稱：不知扣案之土造長槍裝有火藥、彈丸云云，亦難採信。

再者，槍枝為具有高度危險性之物品，為避免槍枝意外走火，傷及持槍者自身或周圍之人，除設計各種保險裝置外，通常須施加一定之力道始能扣壓扳機。

而被告既有持槍打獵之經驗，其對槍枝之使用應屬嫻熟，其主觀上既知扣案之土造長槍內裝填有火藥、彈丸，復持之瞄準告訴人身體，以其使用槍枝之經驗，應知一旦扣壓扳機即會擊中告訴人，倘若其僅有嚇唬告訴人之意，持槍在手時應會更加謹慎，避免誤觸扳機，然被告卻仍扣壓扳機擊發彈丸，果傷及告訴人，足見被告有持槍對告訴人擊發之意，故被告辯稱：是誤扣扳機云云，亦屬卸責之詞，不足採信。

㈢按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。

直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；

間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。

而行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（最高法院88年度台上字第1421號判決意旨參照）。

被告持上開槍枝瞄準告訴人擊發，彈丸擊中告訴人致受傷乙節，固經論述如前；

惟被告瞄準者乃告訴人之下半身，尚非頭部、軀幹等人體要害，告訴人之傷勢亦確實集中於左、右小腿，至於告訴人左胸腹部雖亦有中彈，然被告所持者乃無膛線之散彈式長槍，發射後彈丸會彈射，不會僅擊中一處乙節，已如前述，是尚難排除告訴人左胸腹部之傷勢係彈丸發射後撞擊地面或其他物品彈射所致之可能性，難以憑此即認被告係朝告訴人胸口或身體軀幹部位開槍。

參以，被告所持槍枝係土造長槍，發射之物係鋼珠之類之彈丸，殺傷力難以與具有彈頭、彈殼及火藥之子彈相比擬，此由彈丸射入告訴人左胸腹部後卡在胸腹部壁上、射入告訴人左右小腿之6 顆彈丸均未傷及骨頭，告訴人身上共7 處點狀傷勢所造成之皮膚傷口各為2 公分，可知被告所持土造長槍之殺傷力確實不如一般火藥式槍枝。

又告訴人於案發後經送往義大醫院救治，該院醫護人員於案發當日19時12分許觀察評估，認為告訴人到院後意識清醒、語言能力能理解、感覺功能、運動功能、呼吸型態、外觀溫度、活動功能均正常、心跳規則、外觀完整，告訴人於案發後翌日（即104 年6 月25日）接受整形外科手術，左胸及左腳共取出5 顆彈丸，術後住院期間呼吸平順、傷口無滲血，亦無紅腫感染，雖有疼痛，但仍可忍受，可於床上翻身活動，並無生命危險或病況危急之情形發生，嗣於同年月29日出院等節，亦經告訴人於原審審理中證述在卷（見原審卷第92至93頁），復有卷附病歷中之護理病歷、護理紀錄單可按，堪認告訴人當時之傷勢狀況並無急迫之生命危險，自難僅以被告持土造長槍對告訴人開槍乙節，遽認被告有取告訴人性命之殺人犯意。

㈣又被告持扣案之土造長槍擊中告訴人後，告訴人旋倒地不起，而被告僅擊發一槍，發射後即將槍口朝下，未再繼續擊發，射擊地點與告訴人所在位置均在道路上，距離約12.75 公尺，告訴人倒地後，被告並未再為任何攻擊告訴人之舉動等事實，已據告訴人於原審審理時證述明確（見原審卷第89至90頁），核與證人陳駿傑證述之情節相符（見原審卷第96頁反面至99頁），並有前揭現場照片、證人陳駿傑當庭手繪之現場圖1 份可證（見原審卷第118 頁），且為被告於原審審理中所不爭執，此部分事實應為真實無訛。

衡諸以當時被告與告訴人之間無任何阻隔之情況下，被告若欲置告訴人於死，除可瞄準其頭、胸之要害，連續擊發，告訴人應難以躲避外，亦能趁告訴人倒地毫無防備下，輕易對告訴人發動攻擊，然而被告卻捨此不為，僅於相距十多公尺遠之地點瞄準告訴人非屬人身要害之下半身部位擊發1 槍，擊發後即將槍口朝下，未連續擊發，亦無其他追擊行為，則被告辯稱：沒有殺告訴人之意等語，尚非無據。

㈤再者，被告於原審審理中供稱：案發後有請陳駿傑叫救護車及報警等語（見原審卷第48頁）。

證人陳駿傑於原審審理中證稱：「案發時我聽到槍聲就跑出房門，將被告手上的槍拿走丟到旁邊後，被告就有講說去報警、去報警，是其他鄰居打電話叫救護車跟報警，警察到場時伊在場，被告因酒醉而在原地蹲下，沒有動」等語明確（見原審卷第100 頁及反面），核與被告前揭供詞相符。

再參照本案係由高雄市政府消防局於104 年6 月24日14時9 分許報請高雄市政府警察局勤務指揮中心處理，警方立刻指派轄區派出所即六龜分局寶來派出所警員許明溪到場處理，有高雄市政府警察局104 年9月24日高市○○○○00000000000 號函檢附之高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單、高雄市政府警察局六龜分局104 年10月7 日高市警六分偵字第00000000000 號函及檢附之職務報告在卷可憑（見原審卷第57至58頁、第61至62頁）；

而上開報案紀錄、職務報告與證人陳駿傑證稱報案之情大抵吻合。

足認被告供稱「案發後隨即請陳駿傑報案」，且被告於警察到場時仍在現場等情，堪認屬實。

按刑法第271條第1項規定殺人者可處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，屬得剝奪生命或長期拘束自由之重罪，為殺人犯行者犯後常有畏罪逃避之傾向，如被告案發時確實有意殺害告訴人，衡情較無可能於開槍擊傷告訴人後隨即主動請他人報案，促請警方儘速到場處理，則被告辯稱：並無致告訴人於死之殺意等語，應屬可採。

㈥再參酌告訴人於警訊時陳稱：「我和被告從24日中午12時一起在建山巷102 號前騎樓下喝酒，喝到14時許，二人當時都喝了不少酒，神智不清，不知什麼原因吵架，我記得吵架中好像有用拳頭打被告臉部一拳，被告就生氣回去家裡拿出獵槍打傷我」、「開槍時被告口中罵三字經，打到我時，他人就呆住了，槍被陳陳駿傑拿走」等語（見偵卷第23頁背面）；

倘被告有容任殺人之結果發生之意思，則被告對於發生告訴人受傷之結果，應該不致於會有任何驚訝之反應；

而依告訴人上開所述「被告拿獵槍打到我時，他人就呆住了」之情，應可推論被告並無容任殺人之結果發生之意思存在。

㈦綜上所述，依被告所持兇器種類、行兇之部位、傷害程度及下手之輕重等情狀，認被告當日並無決意取告訴人之生命之情；

又依告訴人之傷勢觀察，尚無從佐證被告之行為有欲致告訴人於死之故意，是本案證據均無從證明被告之行為係欲致告訴人於死，應認被告所致告訴人受傷之行為，係基於傷害之犯意而為。

五、原審以公訴人所舉之證據，並不足以證明被告有殺人犯意，且依本案卷證之資料，亦無積極證據足以證明被告有殺人故意；

因認公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有不合，被告應僅有傷害故意，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

並敘明刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論，告訴人於案發後雖於104 年7 月13日提出本案告訴（見偵卷第31頁），然於該院審理時與被告達成和解，並撤回對被告之告訴，此有和解書、原審審理筆錄及刑事撤回告訴狀附卷可稽（見原審卷第54頁、第95頁反面、第117 頁），而依刑事訴訟法第303條第3款規定，諭知不受理之判決。

經核並無違誤。

檢察官上訴意旨仍執起訴時所執之證據資料，認被告持前開槍枝主觀上有殺人或重傷之不確定故意，指摘原判決逕為不受理之諭知不當；

然本件原判決已就檢察官所舉被告涉犯上揭殺人未遂犯嫌之證據，逐一剖析，均如前述；

且檢察官仍未就被告本案被訴罪嫌再積極舉提其他證據，自難使本院形成被告犯有殺人未遂罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啟強
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 25 日
書記官 蔡妮庭