臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,原侵上訴,2,20160426,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度原侵上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 甲男（即代號0000-000000B之男子，姓名、年籍及

（現羈押於法務部矯正署高雄看守所）
選任辯護人 謝昌育律師（法扶）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院104年度侵訴字第113 號中華民國105 年1 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵緝字第1773號、第1774號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、代號0000-000000B男子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲男）為代號0000-000000 女子（民國91年10月出生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙女）之父親，渠等間具有家庭暴力防治法第3條第3款之直系血親家庭成員關係。

甲男、乙女及代號0000-000000A號女子（真實姓名、年籍均詳卷，為甲男之配偶，二人於103 年10月20日離婚，下稱丙女），於103年8 月底前均同住於高雄市鳳山區租屋處（住址詳卷），103 年9 月起甲男則搬遷至嘉義縣布袋鎮甲男之繼母住處（住址詳卷），並以10餘天至2 個月1 次不等之頻率返回上開高雄市鳳山區租屋處與乙女、丙女同住。

甲男明知乙女於下列時間未滿14歲，不懂人事，欠缺個人性自主決定權及身體控制權，亦欠缺性行為之同意能力，竟依恃其係成年人，具有優勢之體力，違反Ａ女之意願，而分別對乙女為下列強制性交之行為：㈠甲男於103 年1 月21日至同年2 月10日（即103 年寒假期間）間某日晚上7 時30分許、104 年4 月27日中午12時許、104 年4 月29日晚上7 時30分許，分別基於對未滿14歲之乙女為強制性交之犯意，均乘丙女外出工作時，在上開高雄市鳳山區租屋處，均違反乙女之意願，而以其陰莖插入乙女口腔及陰道之方式，分別對乙女為強制性交行為各1 次（共計3次），事後並喝令乙女不得向他人透露上情。

㈡甲男又於103 年3 月起至104 年3 月某日之期間，以每月1次之頻率（公訴意旨誤載103 年寒假期間某日起至104 年4月27日之間甲男每次返回高雄住處時，應予更正，詳後述），分別基於對未滿14歲之乙女為強制性交之犯意，均乘丙女外出工作時，在上開高雄市鳳山區租屋處，均違反乙女之意願，而以其陰莖插入乙女口腔及陰道之方式，分別對乙女為強制性交行為各1 次（共計13次），事後並喝令乙女不得向他人透露上情。

㈢甲男復於103 年7 月1 日至同年8 月31日（即103 年暑假期間）間某二日晚間某時，分別基於對未滿14歲之乙女強制性交之犯意，在嘉義縣布袋鎮甲男之繼母住處3 樓房間內，均違反乙女之意願，而以其陰莖插入乙女陰道之方式，分別對乙女為強制性交行為各1 次（共計2 次），事後並喝令乙女不得向他人透露上情。

二、嗣因丙女察覺乙女行止有異，乃向乙女查詢，始悉上情。

三、案經乙女、丙女訴由高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲男（下稱被告），對於前揭犯罪事實均坦承不諱（見原審卷第54、59頁；

本院卷第51、73頁），本院審酌：㈠被告上開自白，核與證人即告訴人乙女、丙女之證述情節相符（見警卷第5 至9 頁；

偵字第16121 號卷第8 至9 頁、第11至14頁），並有代號與真實姓名對照表、性侵犯罪事件通報表、被害人手繪現場圖、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場照片及採證照片等件在卷可稽（置於偵字第16121 號卷密封袋內）。

㈡公訴意旨就事實欄㈡部分，因被告自陳10餘天至2 個月返回上開高雄市鳳山區租屋處1 次，是以平均40日1 次計算，被告於103 年寒假期間某日起至104 年4 月27日止，共對乙女為強制性交犯行10次云云。

惟查，告訴人乙女於原審審理時證述：從103 年寒假到104 年4 月27日期間，只要被告有回來高雄，就會對我性侵害，被告回家是不規律的，但是至少每月回來1 次等語（見原審卷第55頁反面）。

則以被告於此段期間，至少每個月返回上開高雄市鳳山區租屋處1 次之頻率，並佐以103 年間之寒假期間係103 年1 月21日至同年2 月10日，此有高雄市政府教育局102 學年度重要行事曆1份附卷可參（見偵緝字第1773號卷第18頁），而被告於103年寒假期間某日晚上7 時30分許、104 年4 月27日中午12時許均有對乙女為強制性交犯行各1 次等情，是依罪疑惟輕原則，自應扣除被告於103 年2 月份及104 年4 月份對乙女所為之強制性交犯行，而僅論被告於103 年3 月至104 年3 月間，以每個月1 次之頻率，對乙女為強制性交行為之犯行，因此，被告於此段期間對乙女所為之強制性交犯行共計13次。

公訴意旨就被告此部分犯行所認罪數之計算方式，顯有誤會，惟起訴書既已載述被告係於此段期間返回高雄市鳳山區租屋處時，即有對乙女為強制性交之犯行，是被告於事實欄㈡對乙女強制性交之犯行，均在起訴範圍內，本院自應予以審理。

㈢綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，均應予以依法論科。

二、論罪部分：㈠查告訴人乙女係91年10月出生，此有乙女之年籍資料在卷可稽，被告為本案18次犯行時，乙女均係未滿14歲之人。

故核被告對未滿14歲之乙女為18次強制性交之行為，均係犯刑法第222條第1項第2款對於未滿14歲之女子為強制性交罪。

㈡按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查被告係告訴人乙女之父親，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之直系血親家庭成員關係。

被告上開對乙女強制性交之行為，係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，已如上述，亦屬家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力行為，而構成該法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。

㈢被告於事實欄㈠、㈡對乙女為強制性交犯行時，係在密接時間，在同一地點，以其陰莖插入乙女口腔及陰道之方式，對乙女為強制性交之行為，依社會通念，客觀上足認係出於一個強制性交單一犯意而接續為之，符合於密接時、地接續犯行之概念，此部分應各論以強制性交一罪。

㈣累犯之適用：⒈被告前因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日確定（判決字別詳原審密封卷），並於103 年12月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯附表編號二、四所示有期徒刑以上之5 罪，此部分均構成累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒉被告附表編號一、五所示之犯行，均係在103 年12月25日執行完畢之前所為，此部分自不構成累犯。

⒊被告附表編號三所示於103 年3 月至12月所示之犯行，其中103 年3 月至11月部分所為之犯行，均係在103 年12月25日執行完畢之前所為，此部分自不構成累犯；

至被告於103 年12月間所為之犯行，因犯罪日期無從特定是否係在103 年12月25日後某日所為，依罪疑惟輕原則，本院爰認此部分係在103 年12月25日前某日所為，而無累犯之適用，併此敘明。

㈤被告為附表編號五所示之犯行（即事實欄㈢部分）後，在有偵查權限之公務員尚未發覺其此部分犯行之前，於偵查中經檢察官訊問時主動供出此部分犯行，嗣經原審傳喚乙女到庭作證後，乙女始證述被告該等犯行，此有被告104 年12月2 日偵訊筆錄及原審105 年1 月26日審判筆錄各1 份在卷可參（見偵緝字第1773號卷第16頁；

原審卷第56頁），足認被告此部分犯行，係於有偵查犯罪權限之機關或人員知悉其犯罪前，即主動向檢察官自首並願接受裁判，符合刑法自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

㈥本案被告雖係對未滿14歲之乙女犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，惟上開所犯之罪，已係針對被害人之年齡特設之處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

㈦被告對乙女先後18次加重強制性交之犯行，犯意各別，行為互殊，犯罪時間不同，自應予以分別論處，合併處罰。

三、原審以被告罪證明確，因而依刑法第222條第1項第2款、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款等規定，並審酌被告明知乙女為其親生女兒，並明知乙女於案發時為未滿14歲之少女，為逞一己之私慾，竟趁丙女離家工作之際，在高雄市鳳山區租屋對乙女為事實欄㈠、㈡所示之強制性交犯行；

復利用丙女對其之信任，由其帶同乙女至嘉義縣布袋鎮其繼母住處之機會，對乙女為犯罪事實欄㈢所示之強制性交犯行，嚴重侵害乙女之身心健康。

且乙女於各次案發時正值青春期年齡，而處於應建立正確之兩性關係、自我價值肯定之觀念之時期，被告又為乙女之親生父親，竟罔顧人倫，恣意侵犯乙女身體及性自主權，堪認被告對乙女之強制性交犯行對乙女日後人格之發展戕害甚鉅，此亦可自乙女於104年7 月21日經檢察官訊問時，有眼眶泛紅、沉默不語、流淚，並且有情緒不穩之情形（見偵字第16121 號卷第9 頁）即可得知，足認被告之犯罪情節與犯罪所生危害實屬重大；

惟念被告不僅坦承本案全部犯行，且在有偵查權限之公務員尚未發覺之前，主動向檢察官供陳其有為附表編號五（即事實欄㈢部分）所示之強制性交犯行；

兼衡告訴人丙女於原審審理中陳述：我不想要原諒被告，我不知道他竟會性侵害女兒，我賺沒多少錢，但我每天加班很努力維持這個家，我想說被告不要賺錢我就去賺錢，沒有關係，但被告竟趁我去洗衣服時去弄小孩，被告帶小孩去布袋玩，竟對小孩這樣，我辛苦沒有關係，但我怕被告又跑來騷擾我們，因為他跟我說，我父母親年紀這麼大，在那裡工作，我娘家在那裡，他都知道等語（見原審卷第57頁）；

以及被告自陳：伊學歷為國中肄業、被收押前從事採收文蛤工作、平均每月收入約3 萬元，伊很後悔、知道錯了，伊只是嘴巴說說而已，並沒有實際去做對丙女父母不利的事情等語（見原審卷第59至60頁）等一切情狀，因而就被告18次強制性交犯行，分別量處如附表編號一至五所示之刑。

復參酌被告於本案中對於未滿14歲之乙女為強制性交犯行共計18次，期間長達1 年多，犯罪態樣相似，及被告上開各次強制性交犯行長期實施下，對於乙女所造成生理及心理創傷程度等情狀，爰就本案18次強制性交犯行定其應執行刑為有期徒刑15年。

經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。

被告上訴意旨，認原審對各次宣告刑及所定應執行刑之量刑均屬過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
書記官 洪孟鈺
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。

附表：
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│編號│犯罪事實                  │宣告刑                    │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│一  │事實欄㈠所示於103 年1 月│0000-000000B對未滿十四歲之│
│    │21日至同年2 月10日（即103 │女子犯強制性交罪，處有期徒│
│    │年寒假期間）間某日晚上7 時│刑柒年貳月。              │
│    │30分許所為之犯行（1 罪）  │                          │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│二  │事實欄㈠所示於104 年4 月│0000-000000B對未滿十四歲之│
│    │27日中午12時許、104 年4 月│女子犯強制性交罪，共貳罪，│
│    │29日晚上7 時30分許所為之犯│均累犯，各處有期徒刑柒年參│
│    │行（共2 罪）              │月。                      │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│三  │事實欄㈡所示於103 年3 月│0000-000000B對未滿十四歲之│
│    │至12月間，每月1 次所為之犯│女子犯強制性交罪，共拾罪，│
│    │行（共10罪）              │各處有期徒刑柒年貳月。    │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│四  │事實欄㈡所示於104 年1 月│0000-000000B對未滿十四歲之│
│    │至3 月間，每月1 次所為之犯│女子犯強制性交罪，共參罪，│
│    │行（共3 罪）              │均累犯，各處有期徒刑柒年參│
│    │                          │月。                      │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│五  │事實欄㈢所示於103 年7 月│0000-000000B對未滿十四歲之│
│    │1 日至同年8 月31日（即103 │女子犯強制性交罪，共貳罪，│
│    │年暑假期間）間某二日晚上某│各處有期徒刑參年捌月。    │
│    │時所為之犯行（共2 罪）    │                          │
└──┴─────────────┴─────────────┘