臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,聲再,92,20161116,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 105年度聲再字第92號
再審聲請人
即受判決人 鄭義雄
上列聲請人因貪污案件，對於本院104 年度上訴字第907 號，中華民國105 年2 月18日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院103年度訴字第68號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第22557 、23882 、33257 號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。

理 由

一、聲請意旨略稱：聲請人鄭義雄因貪污治罪條例案件前經本院104 年度上訴字第907 號判決犯交付賄賂二罪，各處有期徒刑9 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月，褫奪公權1 年。

聲請人於105 年2 月20日收受判決。

茲於判決確定後發現有下列再審理由，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現新事實或新證據」規定，提起再審聲請，並聲請停止原確定判決之執行云云。

㈠聲請人發現同案被告林銳敏上訴後經最高法院於105 年6 月23日以105 年度台上字第1578號判決對其部分撤銷發回，其發回理由為：⑴究竟鄭義雄、樓基中與林銳敏係以林銳敏單純允諾出席上述二件工程採購案之評選會，抑或以林銳敏在前述二件工程採購案評選會支持式新工程顧問公司（下稱式新公司）獲得評選成功，為其等向林銳敏期約、行求賄賂之目的與對價？此與本件上訴人林銳敏犯罪事實之認定攸關，原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭認定，調查未盡。

⑵原判決事實欄三、關於林銳敏對於職務上行為收受賄賂之認定，縱令無誤，林銳敏僅係就高雄市政府發包之「高雄市鼓山區工程」及「高雄市華榮路工程」等二件採購案，對於其職務上評選之行為，一次收受樓基中交付之賄賂4 萬元，縱認林銳敏前開被訴事實與貪污治罪條例第5條第1項第3款所規定之對於職務上行為期約或收受賄賂罪之犯罪構成要件該當，惟貪污治罪條例第5條第1項第3款所規定之犯罪，其侵害之法益為國家公務執行之公正，屬於侵害國家法益之犯罪，所侵害之法益僅屬一個，祇成立單純一罪，並無刑法第55條想像競合犯之適用。

原判決理由記載：「上訴人對前開高雄市二件標案期約，侵害二個高雄市政府法益，進而收受賄賂，係一行為觸犯數罪名，應論以想像競合犯」云云，有適用法則不當之違誤。

㈡原確定判決似認定聲請人、樓基中與林銳敏在高雄二件採購標案，係以林銳敏在評選會應會將聯聖公司評為第三；

於台中市標案係以林銳敏在評選會應會將式新公司評選最高分，為其等向林銳敏期約、行求賄賂之目的與對價。

惟依林銳敏事實上於高雄二採購案，並未將聯聖公司評為第三；

於台中採購案並未將式新公司評為第一的行為，似有詐欺故意，且有施用詐術。

此攸關聲請人為行賄罪行為人；

亦或林銳敏犯利用職務上機會詐取財物罪之被害人。

原確定判決對此亦有調查未盡。

㈢原確定判決以聲請人涉犯2 次行賄罪，第1 次行賄之標案預算高達7362.5萬元，第2 次行賄之標案預算高達8950萬元，輕節非微云云，為論罪科刑依據。

然聲請人第1 次行賄犯行之標案金額遠較第2 次標案為低，且未得標，第2 次行賄犯行之標案預算金額較高且已得標，而第2 次犯行量處有期徒刑7 月，何以情節較輕的第一次犯行竟量處有期徒刑9 月。

故原確定判決對第1 次行賄犯行，有適用法則不當及無法律上之原因而加重處罰之違背法令。

二、按民國104 年2 月4 日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」

同條第3項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」

準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。

因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，據此大幅放寬聲請再審新證據之範圍。

在此概念下，上開所稱之新證據當然包括證據方法與證據資料。

另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。

法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。

如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性（最高法院104 年台抗字第767 號裁定參照）。

三、經查：㈠聲請人經本院104 年度上訴字第907 號判決認其共同犯貪污治罪條例第11條第2項、第4項之對公務員未違背職務行為交付賄賂二罪，各處有期徒刑9 月、7 月，均褫奪公權1 年。

應執行有期徒刑1 年2 月，褫奪公權1 年罪刑確定，並就認定聲請人犯罪及證據取捨之理由，詳述所憑之依據及得心證之理由，有本院前開判決書、前案紀錄表附卷可憑。

㈡聲請意旨以：同案被告林銳敏上訴後經最高法院以105 年度台上字第1578號判決對其部分撤銷發回，其發回理由為：究竟鄭義雄、樓基中與林銳敏係以林銳敏單純允諾出席上述二件工程採購案之評選會，抑或以林銳敏在前述二件工程採購案評選會支持式新公司獲得評選成功，為其等向林銳敏期約、行求賄賂之目的與對價？此與本件上訴人林銳敏犯罪事實之認定攸關等語。

惟查：最高法院對同案被告林銳敏發回之上開指摘，係認若林銳敏單純允諾出席上述二件工程採購案之評選會，為收賄之對價，應係涉犯不違背職務收賄罪；

若係以林銳敏在前述二件工程採購案評選會支持式新公司獲得評選成功，為其收賄對價，則係犯違背職務收賄罪。

而聲請人經原確定判決認定係犯貪污治罪條例第11條第2項、第4項對公務員不違背職務之交付賄賂罪二罪，若依最高法院發回意旨，林銳敏有可能涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，而聲請人係有可能涉犯貪污治罪條例第11條第1項、第4項對公務員違背職務之交付賄賂之重罪，此顯與再審發現新事實、新證據，應足認【受有罪判決之人應受輕於原判決所認罪名】之要件不符，是其據此聲請再審，自難准許。

㈢聲請人主張：依林銳敏事實上於高雄二採購案，並未將聯聖公司評為第三；

於台中採購案並未將式新公司評為第一的行為，似有詐欺故意，此攸關聲請人為行賄罪行為人；

亦或林銳敏犯利用職務上機會詐取財物罪之被害人等語。

惟查：聲請人此部分主張及證據，已經本院於確定判決認定同案被告林銳敏係犯對職務上行為收賄之輕罪，未採認其係犯對違背職務上行為收賄之重罪，亦未採認其係犯利用職務上機會詐取財物罪在案。

該判決理由亦詳述：聲請人於本院審理中對交付金錢行賄林銳敏，用以換取支持聲請人所經營之式新公司，且犯對公務員職務上行為行賄罪，自白在卷（本院104上訴907 號卷三第10、42頁），並引用卷證內相關證據詳論林銳敏及聲請人、樓基中、吳銘圳等人犯行（見原判決書第31-70 頁及第70-87 頁），又聲請人係犯不違背職務行為交付賄賂罪之理由為：【被告鄭義雄、吳銘圳、樓基中3 人就事實欄所載之標案雖均係基於使公務員違背職務之行賄犯意（即在事實欄所載之標案要求被告林銳敏將聯聖公司評為第三名，在事實欄所載之標案，要求林銳敏將式新公司評為第一名）行賄被告林銳敏，惟被告林銳敏並未有違背職務之行為，揆諸上開最高法院判決意旨，被告鄭義雄、吳銘圳、樓基中3 人所犯輕於所知，即應從其所犯，故僅論以非公務員對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂罪】（該判決書第91頁）。

聲請人上開事實主張，既經原確定判決評價並認定在案，自難認其主張符合再審「新規性」要件。

聲請人亦未於本案再審聲請時具體指出原確定判決，究有何於判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之證據，自難認本件再審之聲請，與上開聲請再審規定之需具備發現新事實或新證據之要件相符。

㈣又對於有罪確定判決之救濟程式，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種。

前者係為確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程式，與後者係為糾正確定判決違背法令者有別。

為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，及第421條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。

至判決違背法令，係提起非常上訴之事由，並非再審之事由。

經查：聲請人另指摘：①同案被告林銳敏上訴後經最高法院以105 年度台上字第1578號判決對其部分撤銷發回，其發回理由為：同案被告對原判決事實欄三關於林銳敏對於職務上行為收受賄賂之認定，縱令無誤，因祇成立單純一罪，並無刑法第55條想像競合犯之適用，原判決有適用法則不當之違誤。

②同案被告林銳敏事實上於高雄二採購案，並未將聯聖公司評為第三；

於台中採購案並未將式新公司評為第一的行為，其似有詐欺故意，其所犯可能係貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪；

亦可能係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪。

③原確定判決以聲請人涉犯2 次行賄罪，第1 次情節較輕量處有期徒刑9 月，第2 次輕節較重卻量處有期徒刑7 月，故原確定判決對第1 次行賄犯行，有適用法則不當及無法律上之原因而加重處罰之違背法令等情。

經核上開三種情形，均屬判決是否違背法令之問題，應依非常上訴程序救濟，並非再審程序所能救濟。

是聲請人此部分主張，亦均無足採。

㈤綜上所述，本件再審聲請人並未於本案再審聲請時，具體指出原確定判決究有何於判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之證據。

又縱單獨就上揭最高法院判決之發回意旨，或與先前之證據綜合判斷，自形式上觀察，仍不當然足使再審聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，於法自難認本件再審之聲請，與上開修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新規性或顯著性（確實性）要件相符。

從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

又再審之聲請既經駁回，則聲請人聲請裁定停止刑罰之執行，亦失所附麗，應併予駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
書記官 齊椿華