臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,105,聲再更(一),2,20161130,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 105年度聲再更(一)字第2號
再審聲請人
即受判決人 林金貴
選任辯護人 羅秉成律師
林岡輝律師
鄭植元律師
上列聲請人因殺人等案件，對於最高法院99年度台上字第5482號

中華民國99年9 月2 日確定判決（本院案號：98年度上重更㈠字
第5 號；
原審案號：臺灣高雄地方法院97年度重訴字第11號；
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第29088 、29089號），聲請再審及停止刑罰之執行，裁定後經最高法院發回更審，本院裁定如下：

主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。

理 由
一、聲請意旨略稱：聲請人提出下列三組新證據，符合「未判斷資料性」及「證據適格性」足以推翻原確定判決所認定之主要事實，及動搖原確定判決所採用主要證據之憑信性，而達合理懷疑聲請人並非本件殺人兇嫌之高度蓋然性：
㈠第一組新證據係關於髮長生長速度之專業意見：聲請人於96年3 月5 日（即96年5 月9 日案發前約二個月）由花雕數位影像館負責人林寶安拍攝半身照及光碟，該照片經皮膚科林頌然醫師、江昭東醫師出具專業意見書，認為依其醫學專業與經驗，人類頭髮於「2 個月期間」無法生長至本案監視器錄影翻拍畫面所示兇嫌及肩之髮長，有證人林寶安出具之證明書、林頌然醫師出具之專業意見書及江昭東醫師出具之專業意見書可憑。
堪認目擊證人邱志鵬、潘振達及秘密證人A1所為指認顯屬誤認，聲請人應非本案兇嫌，此等新證據未經原確定判決調查及評價，符合未判斷資料性，足以動搖原確定判決主要事實之正確性。
㈡第二組新證據係第一組髮長生長速度新證據之相關補強證據：法務部矯正署泰源技能訓練所提供聲請人於93年4 月8 日之新收入監照片，可見其耳朵上緣至下緣長度約7 公分、耳朵下緣至領口肩膀處至少約10公分，而聲請人於96年3 月5日拍攝之半身照可見其鬢角頭髮僅至耳朵上緣，惟96年5 月9 日案發現場監視器畫面拍攝之兇嫌髮長已及於肩部，鬢髮長度也已超過耳朵下緣，二者髮長差距至少超過17公分（耳長7 公分，再加耳下及肩10公分）。
審酌相關醫學及法醫學文獻，66天（即96年3 月5 日拍攝半身照至96年5 月9 日案發日）約2 個月，人類頭髮約僅可生長2.31公分至2.64公分，與前述17公分差距極大，足證聲請人與本案兇嫌顯非同一人，證人林雅惠指證顯有錯誤。
美國有類似指認錯誤案例，Shawn Giovanni Massey 案，該案目擊證人稱兇嫌綁玉米鬚髮型，指認Massey最像犯嫌而將之定罪，惟事後以理髮師證詞證明Massey案發前後均不可能綁成玉米鬚髮型，案經撤銷有罪判決而釋放。
本案確有冤罪風險，上開新證據未經原確定判決斟酌，足以動搖前述證人供述性證據之憑信性，而對原確定判決所認聲請人為兇嫌之犯罪事實產生合理懷疑。
㈢第三組新證據係影像分析證據：根據中央研究院資訊科技創新研究中心提出之「三維形狀資訊」新技術，將案發現場監視器拍攝之兇嫌畫面與聲請人照片分析比對，認定「為不同人之可能性比較高」，亦即聲請人可能並非犯嫌，有王鈺強博士提出專業意見書可稽。
此項新鑑定技術及鑑定證據未經原確定判決調查及斟酌，以此項新證據單獨評價，足以動搖原確定判決所憑主要證據之確實性，而有高度蓋然性合理懷疑指認錯誤。
㈣本件以上開三組新證據單獨評價，本應足以動搖原確定判決有罪之認定，倘若再綜合本案卷內其他事證綜效判斷，更可獲致合理懷疑之高度蓋然性：原確定判決雖以證人林雅惠認識被告，並引用其指證「監視錄影系統翻拍照片之人即聲請人」之證述，惟綜合審酌林雅惠於案發時並不在現場，其僅憑模糊之監視器畫面翻拍照片指證聲請人，已不合經驗法則，而其又曾遭違法指認程序與誘導訊問，故其證明力明顯低於本案再審新證據，應可合理排除證人林雅惠指證之可信性。
㈤原確定判決以證人邱志鵬、潘振達及秘密證人A1指認聲請人為犯嫌之證述，渠等指認程序均有諸多重大違法瑕疵及不可信之情狀，而本案上開新證據足以證明聲請人髮長根本不可能如本案兇嫌及肩之長度，更足證渠等可能遭瑕疵指認程序而誤認聲請人為兇嫌，應排除其等證詞不得再作為對聲請人不利之證據。
㈥聲請人於偵訊時業已通過測謊鑑定，有高雄市政府警察局96年11月29日高市警鑑字第0960070985號測謊鑑定書可資。
而被害人車內所採集之毛髮及指紋生物跡證，均與聲請人無關，有當日筆錄（臺灣高雄地方法院97年度重訴字第11號卷第85至86頁）可稽。
且依本案更一審卷㈠第217 頁之iGoogle地圖亦足為聲請人不在場之證明，原確定判決雖引用警員王超民及高雄市政府警察局鳳山分局98年5 月2 2 日函文為證，惟該等證據應無證據能力，又無客觀證據佐證王超民確實有進行測試，不如上開iGoogle 地圖所顯示行車時間之客觀可信，iGoogle 地圖亦可削弱原確定判決所引用警員王超民之證據，而對原確定判決認定聲請人不具不在場證明之事實產生合理懷疑。
二、按刑事訴訟法第426條聲請再審，由判決之原審法院管轄。
判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之推事有第420條第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第1項、第3項定有明文。
本件再審聲請人即受判決人林金貴因殺人等案件，經本院於民國99年6 月17日以99年度上重更㈠字第5 號判決「林金貴犯殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身」，聲請人不服，提起上訴，由最高法院於99年9 月2 日以99年度台上字第5482號判決認其上訴為「無理由」，而依刑事訴訟法第396條第1項判決「上訴駁回」確定，最高法院上開判決係屬實體判決等情，此有再審聲請狀檢附之最高法院判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
是以再審聲請狀既檢附最高法院判決，自係對於該判決聲請再審，且因其再審理由並未指摘第三審法院之法官有何同法第420條第1項第5款情形，依上開規定，仍應由本院管轄，合先敘明。
三、次按刑事訴訟法第420條業於民國104 年2 月4 日經總統以華總一義字第10400013381 號修正公佈施行，並於104 年2月6 日生效。
依該條第1項第6款規定：有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。
同條第3項規定：前述之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。
本次修正主要針對現行條文中第1項第6款規定，增列「新事實」，並明定「新事實或新證據」存在之時點等，並刪除原條文第1項第6款「確實」二字，擴大該款再審規定之適用，以貫徹發現真實及實現公平正義之立法目的。
是受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂新事實或新證據，是否為判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之判決要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，併予敘明。
四、經查：
㈠本件聲請人據以聲請再審之原確定判決（最高法院99年度台上字第5482號）認定「聲請人於90年間因竊盜案件，經台灣高雄地方法院先後判處有期徒刑1 年4 月及2 年2 月確定，二罪接續執行後，於95年12月8 日假釋出獄（應於96年5 月14日假釋期滿）。
詎聲請人仍不知悔改，竟於95年12月8 日假釋出獄後，至96年5 月9 日21時35分前之某時內，自某不詳姓名之人取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支、9MM制式子彈及改造子彈各1 發，而無故持有之。
嗣聲請人於96年5 月9 日晚上9 時35分許，攜帶上開槍、彈搭乘被害人王人鋒所駕駛車號00-000營業小客車（下稱計程車）時，因不明原因與王人鋒發生衝突，竟萌生殺人犯意，於該計程車行至高雄縣○○市○○○路00號前時，持上開改造手槍朝王人鋒頭部右側射擊1 發子彈，彈頭自王人鋒右外耳道上7 公分、前1 公分處進入，經右顳部形成6 ×4 公分之皮下出血，穿過頭骨形成外板1.3 ×1 公分，內板2 ×1.3 公分之穿通口，穿過右顳葉、橋腦、左顳葉進入左側頭骨，形成內板1.7 ×0.5 點公分，及外板2.5 ×2 公分之穿通口，最後停留於左外耳道上9 公分、前4 公分頭皮帽狀腱膜處，致周邊謀狀腱膜出血5 ×3 公分。
王人鋒遭槍擊後駕車失控撞及曾振男所有停放於上址門前之YU-5162 自用小客車而停止；
聲請人即持上開改造手槍逃逸，惟上述9MM 制式子彈1 發及擊發後之彈殼1 枚則遺留於車上。
嗣經曾振男將王人鋒送醫急救，延至同年月11日上午8 時許，因中樞神經損傷不治死亡」之事實，係依憑證人曾振男、林謙榮於警詢暨邱志鵬、潘振達、秘密證人Ａ1 分別於偵查及第一審之證述，並有驗斷書、相驗屍體證明書、解剖報告書、法醫研究所鑑定報告書、相驗照片、刑事警察局槍彈鑑定書及扣案子彈1 發、彈殼1 枚等證據資料可資佐證；
並敘明原判決（指本院98年度上重更㈠字第5 號）對於其憑何認定聲請人即係案發現場監視錄影器影像翻拍照片中之男子，而聲請人於槍擊王人鋒後即被目擊證人邱志鵬、潘振達發現追捕，雙方因近距離接觸而能看見聲請人面貌，邱志鵬、潘振達嗣後復一再明確指認該男子確係聲請人無訛，參酌前揭各項相關證據資料，因而認定聲請人即係槍殺王人鋒之兇手，已詳敘其憑據。
又敘明警方將聲請人之姓名與電話號碼提供林雅惠參考，僅係協助其指認涉案兇手之身分，尚難遽指為誘導；
而證人林雅惠於警詢及偵查中均依其自由意識而明確指認聲請人即為現場監視錄影器影像翻拍照片中之男子，則原判決採為本件認事之依據，尚難指為違法。
再本件現場監視錄影器影像翻拍照片中之男子係蓄長髮，而林雅惠亦指證聲請人於96年2 、3 月間係蓄長髮且綁馬尾等語，核與證人陳再發、林玉芳所述聲請人之髮型及剪髮情節相符，原判決因而採為不利於聲請人之認定，與法亦無違誤。
另敘明證人林慶楨於警詢時已指證聲請人曾於案發後2 日與其共進晚餐並曾亮出皮包內之手槍等語。
雖其嗣於原審改稱亮槍之男子係綽號「小馬」或「馬國昌」云云，但原判決對其事後翻異之詞，已詳敘取捨之理由。
再原判決依據前揭各項證據資料，既足資認定上訴人確有本件殺人犯行，縱未依聲請人聲請命警方至現場模擬兇手行蹤，然後再以現場監視錄影器予以拍攝比對，亦不能指為調查未盡。
又證人邱志鵬、潘振達雖未親見兇手槍擊王人鋒之過程，但其等目睹歹徒於行兇後持槍自王人鋒之計程車下車逃逸，乃自後追捕，並因已追至僅約一輛車之距離而能看清歹徒面貌，嗣因該歹徒亮出手槍，其始作罷離去，復於警詢、偵查及第一審均明確指證當天所追捕之人即係聲請人無訛。
則其等既曾親見歹徒面貌，自難謂其等指認均出於臆測。
雖潘振達嗣於原審陳稱其不能確定所追捕之人即係槍殺王人鋒之兇手云云。
惟該被追捕之人若非槍殺王人鋒之兇手，又何須逃逸並亮出手槍以阻止他人追捕？是潘振達於原審所述亦難作為有利於聲請人之認定。
此外，殺人者固有其動機，但因一時衝突而遽萌殺意者，亦非絕無其例。
原判決以聲請人既否認涉案，而王人鋒又已被槍擊身亡，事實上難以查明聲請人殺害王人鋒之動機，因認聲請人於搭乘王人鋒之計程車時，因不明原因與王人鋒發生衝突而持槍射殺王人鋒，尚難指為違法。
因而認定聲請人之上訴為無理由，維持本院98年度上重更㈠字第5 號論處聲請人「林金貴犯殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身」之判決，判決上訴駁回。
㈡聲請人固提出其所稱於96年3 月5 日，亦即距本件案發時間96年5 月9 日前約2 個月之照片及照片光碟，以證明其「於96年3 月5 日，髮長係於耳上，故其案發時之頭髮，不可能長至前開證人所稱之及肩長度」等情，惟證人林寶安（即花雕禮服攝影社負責人）於本院前審訊問時結證稱：「（問：《提示聲請人提出之花雕數位影像館光碟》這個光碟是否由你所提出？）《閱覽後回答》這不是我提出來的，但是我們公司拍攝的沒有錯；
當初羅律師拿這個光碟給我看的時候，問我說這個光碟是不是我們店裡拍的，我可以確認的是這個光碟是我比較早期的時候，我自己製作的光碟，打開光碟內容也可以確定那是我早期也就是90幾年間的拍攝手法」、「可以確定的是裡面的拍照檔案會有拍照當時的原始檔案當時製作的時間。」
、「（問：外面有寫林金貴96.03.05，這是你寫的？）這是我們店裡的作業方式，這是我們店裡面弄的。」
、「（問：上面記載的96.03.05時間是拍照時間？）是拍照的時間，也就是96年3 月5 日。」
等語（見本院105 年度聲再字第44號卷㈡第7 至8 頁）。
依證人林寶安上開所述，可知如前開聲請人提出之光碟係96年3 月5 日所拍攝，則光碟中會有該照片原始檔案之製作時間，且該時間係96年3月5 日。
然經本院前審將前開光碟送請法務部調查局鑑定，結果為：「該照片檔案並非原始檔，經以該局Amped FIVE影像鑑識設備檢視光碟內『林金貴-Ok .JPG』檔案中EXIF（可交換圖像文件格式）內容之修改（Modification）、存取（Access），及生成（Creation）之日期均為（西元）2007年3 月6 月14時5 分16秒，並於（西元）2007年3 月6 日14時4 分45秒以Adobe photoshop CS2 Windows 版影像處理軟體修已儲存。
由上述2 日期先後時序判斷，前者『生成（Creation）日期時間』，可能係該影像檔案燒錄至光碟儲存時，燒錄軟體程式產（生）之生成日期時間。
惟僅憑該影像檔案EXIF資訊內容，無從得知其原始製作（拍攝）日期時間」，有該局105 年6 月6 日調科伍字第10503236840 號鑑定書暨所附鑑定資料及分析表存卷可稽（見本院105 年度聲再字第44號卷㈡第106 頁）。
依證人林寶安上開所述暨法務部調查局鑑定之結果，可知該照片光碟中之照片檔案並非原始檔，且該照片燒錄至光碟之時間，可能係在於96年3 月6 日，此與證人劉寶安上揭所證，該照片光碟中有該照片原始檔案之製作時間，且該時間係96年3 月5 日即難謂相符。
而該光碟照片檔既非原始檔，自不能排除係於96年3 月6 日燒錄前或更久前即已拍攝完成之可能，是尚難遽憑證人劉寶安前揭所述，即為該照片係於96年3 月5 日所拍攝之認定。
則聲請人上開所提出之照片、照片光碟及林寶安證明書，均不足以動搖原有罪確定判決。
㈢依前開聲請人提出之照片顯示，聲請人於拍照時，其髮長係於耳朵上緣，聲請人並提出臺大醫院林頌然醫師及江皮膚科診所江昭東醫師之函件，以證明依聲請人前開照片之髮長，至本件案發時，其頭髮不可能長至如查緝專刊所示該名男子之頭髮長度。
而林頌然醫師於本院前審訊問時證稱：「判斷上一般人頭髮的生長速度，文獻上記載是1 個月大概1 公分，當時看起來視覺上看起來從耳朵上方到肩膀大概約15公分，在當時判斷在3 個月內不可能，至少要在1 年左右」、「一般人毛髮生長速度，不會因年紀遞增，生長速度就遞減」等語，其並表示參酌文獻記載，其判斷聲請人之髮長於3 個月內不可能長至及肩長度（見本院105 年度聲再字第44號卷㈡第9 至11頁）。
本院前審依辯護人之聲請，函請行政院退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）鑑定聲請人頭髮生長速度為何，經該院鑑定結果為：「聲請人28天期間，其毛髮生長平均長度為10.05 公釐（mm），平均生長速度為0.359 公釐/ 天，其生長速度與皮膚科教科書所載數據符合（0.37公釐/ 天）」、「查緝專刊上手繪圖為披肩髮型，聲請人之證件照為露耳西裝頭，105 年6 月29日測量聲請人耳孔柔和垂下及肩之距離為14公分（140 公釐）左右」，有該院105 年7 月7 日高總管字第1053402493號函所附之毛髮生長監測報告附卷可按（見本院105 年度聲再字第44號卷㈡第118 至119 頁）。
則苟聲請人提出之前開照片確係於96年3 月5 日所拍攝，則依高雄榮總之鑑定報告，聲請人此次鑑定期間之頭髮生長速度，確實無法達到查緝專刊上之嫌犯頭髮長度。
惟有關人體毛髮生長速度，會隨個體差異、年齡、性別、季節及疾病而會有生長速度之差異，且數據範圍變化頗大，業經高雄榮總以105 年5 月26日高總管字第1053401897號函敘明確（見本院105 年度聲再字第44號卷㈡第88頁），並有其檢送之相關文獻資料附卷可參，是證人林頌然醫師上述所稱：「一般人毛髮生長速度，不會因年紀遞增，生長速度就遞減」等語，是否可採，即非無疑。
再者，雖聲請人此次鑑定期間之頭髮生長速度，無法達到查緝專刊上之嫌犯頭髮長度，然本件犯罪時間係在96年5 月9 日，距離此次毛髮鑑定已約有9 年之久，其間聲請人之頭髮生長速度是否因年齡、身體狀況之改變而有變化，不得而知，自不得據此次鑑定結果，即為聲請人於案發期間其頭髮生長速度必如高雄榮總鑑定結果所示。
況聲請人上開照片是否確係於96年3 月5 日拍攝，並非無疑，已如前述。
則聲請人上開所提出之台大醫院皮膚部教授兼主治醫師林頌然意見書、江皮膚科診所院長江昭東答覆書、髮長生長速度之相關醫學等資料，亦均不足以以動搖原有罪確定判決。
㈣證人即中央研究院資訊科技創新研究中心副研究員兼中心副主任王鈺強採用將2D影像轉成3D模型，然後利用該3D模型做比對之鑑定方法（下稱3D鑑定方法），交叉比對本案於案發處拍攝到之疑似行兇者之畫面（下稱照片1 ），及前開聲請人於花雕禮服攝影社拍攝之照片（下稱照片2 ）、聲請人於93年4 月8 日於法務部矯正署臺東監獄泰源分監拍攝之照片（下稱照片3 ）、聲請人於96年1 月5 日向（改制前）高雄縣大寮戶政事務所申請換發國民身分證上之照片（下稱照片4 ），結論為：⒈照片1 與照片2 不屬於同一人之可能性較高；
⒉照片1 與照片3 不屬於同一人之可能性較高；
⒊照片1 與照片4 不屬於同一人之可能性較高；
⒋照片2 與照片3屬同一人之可能性較高；
⒌照片3 與照片4 屬同一人之可能性較高；
⒍照片2 與照片4 屬同一人之可能性僅略低於屬不同人之可能性，此有其提出之臉部辨識資訊意見書附卷可參（見本院105 年度聲再字第44號卷㈠第161 至170 頁）。
依證人林寶安上開所述暨證人王鈺強上開鑑定結論，雖就照片2 與照片4 屬同一人之可能性認僅略低於屬不同人之可能性，惟由之仍可知此種3D鑑定方法之正確性，非無值商榷之處，亦即以該鑑定方法所為之鑑定，仍有產生錯誤之可能。
再者，該種鑑定方法雖經多媒體領域之LEEE官方網站顯示將於（西元）2016年7 月14日發表，有該網站資料附卷可按（見本院105 年度聲再字第44號卷㈡第131 頁）。
惟縱認此為最先進之臉部辨識技術，其既仍有上開辨識錯誤之結果，實難排除以此種方法所得鑑定結果或有可能產生錯誤之疑慮，自難據之即推翻前開數目擊證人一致之指認結果，並進而令本院對原確定判決所認定之事實，產生合理之懷疑。
則聲請人上開所提出之新收入監照片、髮長生長速度之相關醫學及法醫學文獻資料、王鈺強意見書、「刑事鑑識概論」一書就毛髮生長速度的記載內容及IEEE官方網站西元2016年7 月14日之會議議程等證據，亦均不足以以動搖原有罪確定判決。
㈤又原確定判決已敘明聲請人接受高雄市政府警察局測謊鑑定結果，其就所問「你有沒有向計程車司機開槍？」，回答「沒有」，雖無不實反應，惟此項測謊結果僅能供心證上之參考，尚難執為有利於聲請之唯一論據（見本院105 年度聲再字第44號卷㈠第50頁背面），則該測謊鑑定即非屬新證據，已至為明確。
㈥至聲請人其餘所述再審事項暨其提出之歷次書狀所載，均僅係聲請人自行解讀卷證資料，據以指摘原確定判決取捨證據、認定事實之不當，茲與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之得為再審理由，核不相侔。
五、綜上所述，聲請人之主張核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符，亦查無刑事訴訟法第420條第1項其餘各款所列情形，自不足據為聲請再審之理由。
是再審聲請人之聲請，為無理由，應予駁回。
又聲請人聲請再審既無理由而經駁回，其停止刑罰執行之聲請，即屬不能准許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啟強
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 蔡妮庭