臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,169,20170511,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第169號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳思維
上列上訴人因被告電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審易字第2182號，中華民國106 年1 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認第一審判決對被告陳思維（下稱被告）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除就上訴意旨補充理由如下所述外，並引用原審判決記載之理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨以：㈠本案機臺雖於冠興公司之原始設計上，係作為選物販賣機，但買受機臺者實際之操作或應用核屬另事，若涉及射倖性即屬電子遊戲機而非選物販賣機。

再按一般經驗，該機器既設定為消費者投幣乙次並操作機械手臂後即不能退費，且每投幣一次即得操作機器手臂乙次，而均與坊間慣見之飲料販賣機不同，則消費者未必一次投足預設之款項，可能僅投小額錢幣試碰運氣，參諸被告於警詢中坦言消費者可能僅投少量金錢即順利夾取商品等語，足見本案機臺具射倖性而屬電子遊戲機，要非選物販賣機。

㈡被告乃於員警查獲地點一次擺放多達28臺與本案機臺同型之機臺，顯係以此為業，對於管理中之機臺究竟係新臺幣（下同）「890 元」或「800 元」保證取物，自無不知之理，本案機臺既缺乏保證取物之明顯標示，而僅有不清晰之「800 」字樣記載，且經員警操作結果必須投足890 元始能持續操作機器手臂至夾取商品為止，而與本案機臺之標示不吻合，益徵被告於擺放本案機臺之際，即明知該機臺並非真正之選物販賣機至灼。

綜上，被告未領有電子遊戲場業級別證而擺放本案機臺經營電子遊戲場業之犯行明確，原審誤為被告無罪判決尚嫌未洽，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。

三、經查：㈠依電子遊戲場業管理條例第4條、第2條、第6條規定，遊戲機是否屬於該條例規定之電子遊戲機，應經中央主管機關即經濟部成立評鑑委員會，由該委員會依作業程序予以評鑑並分類，再由經濟部就認屬電子遊戲機部分，核發評鑑分類文件及發給機具類別標示證，倘原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑機具復未經修改，該機器即非屬電子遊戲機。

而冠興公司產製之（第二代）選物販賣機，當消費者投幣（10元）即可操作機器手臂夾取商品，並兼具「機率等額」及「公開等額」2 模式，所謂「機率等額」模式，係指若消費者未達預設商品售價即順利夾取商品，則機器手臂將進入強制弱爪模式，以杜絕消費者僥倖心態；

另方面，當消費者未順利夾中商品則可繼續投幣夾物，當連續投幣達預設商品售價猶未夾中商品時，機器手臂則將連續輸出強爪模式，消費者可繼續操作該機器手臂直到商品取出，毋庸再行投幣，此即為「公開等額」模式，而得完全改善消費者投入大量金額卻無法夾中商品之缺失，使消費者等同以商品標價購買商品，是以經經濟部電子遊戲機評鑑委員會89年5 月11日第41次會議評鑑結果認「非屬」電子遊戲機，有選物販賣機二代說明書、經濟部89年5 月18日經（89）商字第89209312號函1 紙附卷可憑（原審卷第42至43頁、第47至48頁）；

又員警查獲本案機臺後，該機臺之IC板旋經當場查扣而無再遭被告更動之機會，嗣經原審將該IC板送請製造之冠興公司進行鑑定，該IC板測試結果，投幣累計到890 時可不必投幣，直到夾中物品為止，符合選物販賣機二代規範，具有保證取物，累計投幣功能一情，亦有冠興公司105 年12月24日函文1份存卷可參（原審卷第76頁），且檢察官復未舉證證明本案機臺有何確經事後修改致異於評鑑、出廠時設計之處，堪認本案機臺於員警查獲之際，仍具累計投幣而保證取物等評鑑、出廠當時設計功能未經修改，則本案機臺應猶按經濟部電子遊戲機評鑑委員會就同型機臺之最初評鑑結果，認屬選物販賣機而非電子遊戲機無疑，尚不因同型機臺於送評鑑、出廠時，本自始兼具「不能退費」及「消費者每投幣乙次即得操作機械手臂一次」等別於坊間慣見飲料販賣機之趣味、娛樂性設計，暨該等趣味、娛樂性設計，勢必無法全然排除消費者僅投少量金錢即順利夾取商品之情形，致有不同之認定。

檢察官上訴意旨㈠片面關注本案機臺有別於坊間慣見飲料販賣機之不能退費設計，及部分消費者基於試碰運氣心理，僅投小額錢幣嘗試抓取商品之情況，遽為本案機臺乃係電子遊戲機之推論，不啻已將與本案機臺同型之機臺，全數認屬電子遊戲機，而置經濟部電子遊戲機評鑑委員會依作業程序所為之專業評鑑決定於不顧（按原審卷第51、50頁所附經濟部105 年4 月6 日經商字第10502033500 號、105 年6 月20日經商字第10502061730 號函已分別明確記載：未具退幣功能之二代選物販賣機，並不影響其「非屬」電子遊戲機之評鑑結果，又該選物販賣機雖涉及電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義，但一般概念係為對價取物方式，得經本部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬」電子遊戲機等語），尚無可採。

㈡本案機臺應猶按專業之經濟部電子遊戲機評鑑委員會，就同型機臺所為評鑑結果，認屬選物販賣機而非電子遊戲機，已如前述，況員警查獲本案之地點即小北百貨外騎樓，乃被告自行出面，以每月8000元之代價所租用，且經其一次擺放與本案機臺同型之機臺達28臺之多，而本案機臺乃係「唯一」未設有保證取物之明顯標示者，其餘27臺俱有齊全且明確之商品價格及保證取物標示，而俱為適法性尚無爭議之選物販賣機無訛各情，有證人即查獲員警李駿逸於偵訊中之證述內容（偵卷第13、15至16頁），及卷附租賃契約書、現場照片（警卷第15至21頁、第12至13頁、原審卷第53頁），足資認定，則以被告在員警查獲本案地點合法擺設、經營之選物販賣機數量之多，僅本案機臺缺乏正確明晰之商品價格及保證取物標示，或出於被告之一時疏忽，甚或如被告另所辯，係原貼附於本案機臺外之正確商品價格及保證取物標示因故脫落等語，即非全然無憑，更難遽認被告確有非法經營電子遊戲場業之犯意、犯行。

檢察官上訴意旨㈡徒以本案機臺於為警查獲當時，欠缺正確明晰之商品價格及保證取物標示，即逕為被告明知本案機臺並非真正之選物販賣機等推論，亦無足取。

四、原審以檢察官所舉之證據，均不足使法院形成被告有罪之心證，而為被告無罪之諭知，經核尚無違誤；

檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 陳勃諺
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度審易字第2182號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳思維
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17186號），本院判決如下：

主 文
陳思維無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告陳思維明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之犯意，自民國104 年10月間之某日起，未領有上開證件而在高雄市○○區○○○路000號小北百貨外之騎樓，擺設非屬選物販賣機之電子遊戲機具「娃娃機」1 台，供不特定顧客投幣把玩。
其把玩方式為顧客每投入新臺幣（下同）10元硬幣1 枚，即得利用機台上之搖捍上下左右移動，將機台內之爪子移到散落之「原版海賊王」、「鋼彈公仔」等物品上方，再按下機台上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品，爪子再自動昇起移至掉落孔上方並鬆開爪子以使物品掉落，以此種依賴操作機具之技術熟練度及射倖性之方式，供顧客消遣娛樂。
嗣經警於105 年6 月16日13 時10 分許，在上址臨檢查獲，並當場扣得上開電子遊戲機1台 （含IC板1 片，機台責付被告保管），而悉上情。
因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條之未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；
再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
本件既認被告陳思維應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，是有關證據能力自無須論敘，合先說明。
四、公訴人認被告涉有電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、證人即現場查獲員警李駿逸於偵查中之證述、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物代保管條、現場及扣押物品照片、現場錄影光碟、房屋租賃契約書，資為論據。
訊據被告固坦承有於上揭時地擺設扣案之機台1台等情，惟堅決否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：該機台是向冠興企業有限公司（下稱冠興公司）購買的，經濟部認為本案的機台是選物販賣機，不是電子遊戲機。
我有在面對機台可以看得到的地方貼「保證取物金額890 」的字條及選物販賣機的執照，但是因為那邊會滲雨，所以我蓋了一個咖啡色的布，蓋了布之後就看不到，我在機台正面的左下角，即取物口的正上方有另外貼一張「取物金額890 」的字條，但被別人撕掉，所以才被別人檢舉報警。
查獲地點所有的機台都是我的，每一台都有寫取物金額多少元的字條跟經營選物販賣機的執照等語（見本院卷19頁、第59頁）。
經查：（一）被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，自104 年10月間之某日起，在高雄市○○區○○○路000 號小北百貨外之騎樓，擺設「娃娃機」1 台，供不特定顧客投幣把玩。
其把玩方式為顧客每投入10元硬幣1 枚，即得利用機台上之搖捍上下左右移動，將機台內
之爪子移到散落之「原版海賊王」、「鋼彈公仔」等物品
上方，再按下機台上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品，爪
子再自動昇起移至掉落孔上方並鬆開爪子以使物品掉落，
供顧客消遣娛樂。
嗣因警接獲檢舉，而於105 年6 月16日13 時10 分許，在上址扣押上開機台1 台（含IC板1 片，機台責付被告保管）之事實，業據被告坦認在卷（見警卷
第1至5頁，偵卷第14至15頁，本院卷第21頁），核與證人李駿逸之證述相符（見偵卷第13至16頁，本院卷第60頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目
錄表、扣押物代保管條各1 份、現場及扣押物品照片6 張
、房屋租賃契約書1 份附卷可稽（見警卷第7 至9 頁、第
11至20頁），復有IC板1 片扣案可資佐證，自堪認定。
至公訴意旨雖認員警係臨檢而到場查獲，惟當日係員警接獲
檢舉方至現場處理乙節，業據證人李駿逸於偵查及本院審
理中證述明確（見偵卷第13頁，本院卷第60頁），堪認公訴意旨就此之認定，顯屬誤解。
（二）按電子遊戲場業管理條例第22條規定之處罰，以違反同條例第15條之規定為前提，而同條例第15條以行為人未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，逕經營電子遊戲場業為
要件。次按「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、
電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像
、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼
片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者
，不包括在內。」、「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害
風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠
類。三、娛樂類。」、「前項分類標準，由中央主管機關
定之。」、「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在
直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、
「（第1項）電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠
商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請
核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關
申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電
子遊戲機之製造，不在此限；（第3項）中央主管機關為
執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評
鑑作業程序，由中央主管機關定之。」，電子遊戲場業管
理條例第4條、第2條及第6條分別定有明文。由以上條
文可知，不論益智類、鋼珠類或娛樂類之遊戲機，是否屬
於該條例之電子遊戲機應經經濟部評鑑，若原始評鑑認定
非屬電子遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，則該
機具應無電子遊戲場業管理條例之適用餘地，其理至明。
（三）本案查扣之機台係由冠興公司製造之「選物販賣機二代」乙節，業據被告供述及具狀陳述明確（見本院卷第19頁、第39頁），被告並提出該機台之說明書1 份、選物販賣機機台管理證照及證明書照片3 張、中華民國自動販賣商業
同業公會全國聯合會所印製之選物販賣機二代說明書1 份
資為佐證，有該等資料存卷足憑（見本院卷第42至51頁）。
又該扣案之IC板1 片其上載有「選物販賣機公會NO.034554 」之字樣；
扣案之機台上貼有有效日期99年12月31日之98-99 年度選物販賣機機台管理證照等情，有照片2 張存卷可證（見警卷第14頁）。
且經本院依被告請求將扣案IC板送請冠興公司鑑定，該IC板測試結果，投幣累計到890 時，可不必投幣，直到夾中物品為止，符合選物販賣機
二代規範，具有保證取物，累計投幣功能一情，有冠興公
司105 年12月24日函文1 份存卷可參（見本院卷第76頁）。
且員警於105 年6 月16日到場處理時，請被告親自操作該機台，直接調整到89次，夾一次即可夾取物品一情，亦據證人李駿逸於偵查中證述明確（見偵卷第13頁）。
再冠興公司產製之選物販賣機，經經濟部電子遊戲機評鑑委員
會89年5 月11日第41次會議評鑑結果認「非屬」電子遊戲機，此有經濟部89年5 月18日經（89）商字第89209312號函1 紙附卷可憑（見本院卷第48頁）。
綜上，足見本案機台具有保證取物之功能，屬於選物販賣機，而「非屬」電
子遊戲機無疑。
（四）況本案員警到場處理緣由及查獲情形乙節，證人李駿逸於偵查及本院中證稱：因為有民眾來三多路派出所檢舉，說
該台選物販賣機沒有明顯的保證取物告示，到現場後，發
現該台確實沒有保證取物告示，其他機台都有，而且該機
台選物販賣機的管理證照已經過期，當時被告的太太先到
場，她對該機台營業證照過期且未貼保證取物的字樣沒有
異議，所以我們就貼封條等語（見偵卷第13頁，本院卷第60頁），堪認員警僅係因該機台未有明顯的保證取物告示及管理證照過期，即認為本案涉有違反電子遊戲場業管理
條例之情事。
然該機台外部右上方貼有一其上字跡僅「800 」部分足以辨識，其餘字跡均斑駁模糊之貼紙一情，有
該照片1 張存卷可憑（見警卷第13頁上方）。
參以被告於警詢及偵查中均供稱：保證取物的價金是800 元，是貼在機台外部右上方等語（見警卷第3 頁，偵卷第14頁），雖與其於本院之上開供述並不相符，惟證人李駿逸於本院亦
證稱：「（問：〈提示警卷第13頁上方照片〉該照片是否你拍攝的？）是」、「（問：該照片下方的說明是說『店
家所稱之保證取物金額標語，但已斑駁不清無法辨識』，
是指到現場處理時，該標語有貼在機台上，且被告當時有
主張這個就是保證取物的貼紙，是否如此？）是」、「（
問：剛剛被告詰問時為何表示沒有貼保證取物的字樣？）
因為該貼紙只能看清上面寫800 的字樣，沒有清楚表達是保證取物」等語（見本院卷第61頁）。
又被告就其所辯其上貼有「保證取物金額890 」的字條雖提出照片以為證明，然該照片並未顯示有被告所稱之字條，有該照片1 張可
參（見本院卷第24頁、第52頁）。
證人李駿逸於本院復證稱：當天在機台內側確實沒有看到保證取物的字條等語（
見本院卷第62頁），且觀諸卷內之該機台照片，確實未見該機台內側有保證取物字條一情，有該等照片存卷足佐（
見警卷第12至13頁，本院卷第35至38頁）。
因此，足認被告此部分之供述，其於警詢及偵查中之供述，核與前揭事
證相符，顯較其本院之供述，堪可採信。衡以就為何實際
操作該機台係890 元保證取物，卻在機台上張貼上開記載800 之斑駁貼紙乙節，被告於偵查中供稱：我忘記機台設定多少錢，因為那邊有28台機台等語（見偵卷第15頁），對照證人證人李駿逸前揭證稱該處其他機台均有保證取物
告示，且該處擺放之機台確有數台一情，有現場照片1 張
可證（見警卷第12頁），顯見被告偵查中此部分之供述，應堪採信。從而，自難以被告疏忽在機台上更正保證取物
價格為890 元，以及所張貼之告示已斑駁模糊等節，即逕認本案機台係屬電子遊戲機。
（五）公訴意旨雖謂：該機台擺放之商品，大多為塑膠盒包裝之玩具或公仔等物，被告稱各商品之價格約500 元不等，則以被告所辯標示有800 元保證取物，等同於所謂售價，自已比機台內商品單價高出許多，更何況實際操作所須投入
890 元始能取得物品，又被告並未在機台上標示各商品之售價，一般消費者如何得知其所投入之金額已達具體之購
買金額？是本件消費者將產生以小博大之僥倖心理，僅憑
個人技術及熟練度操作機台以獲取物品，故上開機台當具
射倖性，應屬電子遊戲機，而非選物販賣機云云。然查，
該機台投幣累計到890 時，可不必投幣，直到夾中物品為止，具有保證取物，累計投幣功能一情，業已認定如上述
。且按選物販賣機之所以非屬電子遊戲機，主要乃在其係
以販賣商品為目的之趣味販賣機，其商品售價與與機台保
證取物金額之設定具有對價性，縱使消費者投足設定金額
始保證取物，因該取物之商品售價與設定金額（即消費者
投幣金額）相當，消費者可花費不到商品之售價或等於商
品之售價即取得商品，符合商品消費之基本精神並保障消
費者之權益。
至公訴意旨固謂被告稱各商品之價格約500元不等，認為與保證取物價格之800 元或890 元相較高出許多，並進而推論具有射倖性。然被告所稱之上開價格係
被告進貨之成本價格乙節，業據被告於偵查中供述明確（
見偵卷第15頁），並非市價或售價，被告既係以此維生，自需將上開進貨之價格（即成本）加上費用（即租金與電
力支出等費用）及利潤，才會等於售價，且機台內之商品
並非單一乙節，亦有現場照片3 張存卷可查（見警卷第12至13頁）。
而商品之售價究應多少始稱合理，本無一定或絕對之標準，完全繫乎消費者需求意願及主觀認知。舉例
言之，有人對於本案機台內之原版海賊王、鋼彈商品趨之
若鶩，願意花費高價購買收藏；反之，有人則對上開商品
毫無興趣，即使賣家願以極低價格出售，該人仍可能認為
價格過高而毫無購買之意願。從而，本案機台內之商品成
本或僅約500 元不等，然被告將上開成本加上費用及利潤，再加上消費者願以投幣之方式夾取其認為適當之商品作
為樂趣之代價等情綜合觀之，尚難認本案機台定價800 元或890 元保證取物與機台內之商品價格顯不相當。
公訴意旨依此逕認具有射悻性，自嫌速斷。
（六）綜上，本案查扣之機台係屬「選物販賣機2 代」，業經經濟部遊戲機評鑑委員會會議評鑑結果認「非屬」電子遊戲
機，且本案亦無積極證據證明該機台於評鑑後業已變更投
幣取物之方法，致使保證取物之功能喪失等情，均如前述
。從而，縱被告未申領電子遊戲場業營業級別證，亦無違
反電子遊戲場業管理條例第15條規定之餘地，自不得依同條例第22條規定科以刑責。
五、綜上所述，公訴人所為舉證，尚不足以證明扣案之機台為電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機，是縱被告未領有電子遊戲場業營業級別證而擺放該機台供人把玩，亦無違反電子遊戲場業管理條例之規定。
此外本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之前揭犯行，揆諸前述規定，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
刑事第五庭 法 官 楊儭華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
書記官 劉企萍