臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,220,20170516,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第220號
上 訴 人
即 被 告 蔡信正
選任辯護人 邵勇維律師
上列上訴人因恐嚇取財等案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度易字第180 號，中華民國105 年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第1736號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於恐嚇取財罪（貳罪）暨定執行刑部分均撤銷。

蔡信正犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。

未扣案犯罪所得本票壹張（本票號碼590052、發票日102 年11月11日、面額新台幣100 萬元）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案如附表所示之物均沒收；

未扣案犯罪所得本票壹張（本票號碼590053、發票日103 年1 月10日、面額新台幣100 萬元）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑壹年陸月，扣案如附表所示之物均沒收；

未扣案犯罪所得本票貳張（本票號碼590052、發票日102 年11月11日、面額新台幣100 萬元，及本票號碼590053、發票日103 年1 月10日、面額新台幣100 萬元）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、緣蔡信正於民國102 年1 月22日，在屏東縣屏東市○○路00巷0 號陳俊華住處貸款新臺幣（下同）100 萬元予陳俊華，約定每月利息3 萬元，清償日期為102 年4 月21日，預扣3個月利息9 萬元及介紹費5 萬元，並於清償陳俊華之他筆債務80萬元後，實際給付陳俊華6 萬元。

蔡信正並要求陳俊華提供其父親陳枝松所有、坐落屏東市○○段000 地號土地（下稱本案土地）及其上門牌號碼屏東市○○路00巷0 號未辦理保存登記之房屋（下稱本案房屋）設定抵押權予其岳母葉金鳳。

陳俊華於102 年1 月23日至102 年8 月21日期間共分3 次給付蔡信正利息共8 萬元，共計給付利息17萬元後已無力再償還。

蔡信正遂基於恐嚇取財之犯意，意圖為自己不法之所有，於102 年11月13日下午某時在高雄市85大樓對面7-11 超商附近，以陳俊華未清償上開借款本金及利息為由，要求陳俊華需另行簽立金額100 萬元之本票，否則將拆掉本案房屋，以此方式恐嚇陳俊華，致其心生畏懼而生危害於之安全，陳俊華在同日下午3 時25分至高雄市○○○路0000號超商購買空白本票簿，並簽發金額100 萬元之本票1 張交付給蔡信正（本票號碼：590052、發票日：102 年11月11日）。

二、蔡信正復於103 年1 月10日上午某時，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車至屏東市○○路00巷0 號陳俊華住處，聲稱要將本案房屋拆除，未獲陳俊華置理，隨即又駕駛上開車輛尾隨陳俊華至住處附近農地，在該處要求陳俊華再簽發金額100 萬元之本票，陳華先是拒絕，蔡信正竟意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，打開車輛後行李廂要求陳俊華觀看放置在內之空氣槍及子彈（經鑑定均無殺傷力），並稱陳俊華態度很差，命陳俊華下跪，否則就要扣下去（意指開槍）等語，以上開舉動及言詞恐嚇陳俊華，陳俊華因此心生畏懼而生危害於之安全，乃再簽發金額100 萬元之本票1 張交付蔡信正（本票號碼：590053、發票日：103 年1 月10日）。

嗣陳俊華決定報案，經警方103 年2 月7 日上午7 時50分許，持原審法院核發之搜索票於蔡信正駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車後車廂內扣得其所有、供本案恐嚇取財用之空氣槍1 支、子彈5 顆、金屬彈殼3 顆（均無殺傷力），而查悉上情。

三、案經陳俊華訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告蔡信正（下稱被告）於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷二第82頁、本院卷第37頁反面、50頁反面），核與證人即告訴人陳俊華於警詢、偵查、原審中證述之情節相符，復有搜索照片、借據及切結書、屏東市○○段000 地號土地登記第一、二類謄本、屏東市○○段000 地號土地所有權狀、原審法院103 聲搜字89號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局103 年2 月7 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局103 年3月19日刑鑑字第1030015353號鑑定書、本票2 張（票號000000號、590053號）附卷及如附表所示之空氣槍1 支、子彈5顆、金屬彈殼3 顆等扣案可佐，足見被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按本票屬有價證券，其權利之行使或處分必須占有該證券。是本票權利之發生、行使及處分既與證券之作成或占有具有不可分離之關係，自亦具有「物」之性質，而得為竊盜罪、詐欺取財罪、強盜取財罪或恐嚇取財罪等犯罪之客體，非僅單純之權利或財產上之利益（最高法院89年度台上字第3724號判決意旨參照）。

核被告所為，應均係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪。

起訴書認被告上開所為係犯刑法第346條第2項之恐嚇得利罪，應有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，且法院已當庭諭知上揭法條，無礙被告之防禦權，應予以變更起訴法條。

被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告前於100 年間因重利案件經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月確定於101 年1 月31日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審調查後，認被告此部分犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告犯後於本院審理時已與被害人陳俊華達成和解，被害人陳俊華於本院亦表示：被告有跟我和解，該還給我的也都有還，畢竟被告是單親家庭，而且有兩個小孩要照顧，該履行給我的都有履行了，希望給被告判輕一點等語（本院卷第39頁），並有和解書附卷可稽（本院卷第40頁），原判決未及審酌上開和解之事實，即有可議。

被告上訴意旨指摘原判決該部分量刑過重，非無理由，應由本院將原判決該部分暨定執行刑部分，均予以撤銷改判。

爰審酌被告正值壯年，不思以正當方法賺取金錢，以恐嚇之方式取得告訴人財物，實屬不該，並考量其兩次犯行之手段，對被害人財產及身心之損害非小，惟犯後於本院已與被害人達成和解確實賠償損害（如前述），足見其犯後具有悔意，及其學歷為高職畢業，經濟狀況小康，職業為服務業等一切情狀，分別量處主文第2項所示之刑並依其各罪之罪質、情狀、損害及關聯性，定其應執行刑。

又刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3 等條文，於104 年12月30日修正公佈，並於105 年7 月1 日施行。

而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。

又按犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

㈠本案經警方於103 年2 月7 日持搜索票在被告駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車後車廂內扣得空氣槍1 支、子彈5 顆、金屬彈殼3 顆，經鑑定均無殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103 年3 月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽，非屬違禁物；

然係被告所有、供其於103 年1 月10日犯該次之恐嚇取財犯罪所用，應依刑法第38條第2項沒收之。

㈡被告對告訴人為恐嚇取財犯行分別取得被害人陳俊華簽發之本票各1 紙（本票號碼590052、發票日102 年11月11日；

本票號碼590053、發票日103 年1 月10日），為其犯罪所得且均未扣案，而觀卷附雙方之和解書僅記載被告對陳俊華如起訴書所載200 萬元本票裁定之債權拋棄，不得據向陳俊華聲請強制執行；

惟該本票迄今仍未返還被害人，是仍有沒收之必要，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、被告於原審審理中提出發票人為陳俊華、票面金額200 萬元之本票影本1 紙（本票號碼：698202，發票日：102 年2 月22日），供稱其除於102 年1 月22日借予告訴人100 萬元之外，尚有借予告訴人200 萬元，並於交付200 萬元款項予告訴人時，告訴人即開立上開本票做為借款憑據等語（見原審卷一第26-27 、109 頁），然經原審將該紙本票影本送請法務部調查局為筆跡鑑定，該本票影本之字跡係取自告訴人因受恐嚇而開立之另外2 紙本票原稿或影本上之字跡，組合後再行影印而成乙節，有法務部調查局104 年8 月31日調科貳字第10403379750 號函所附問題文書鑑識實驗室鑑定書1 份在卷可稽（見原審卷一第120-126 頁），被告是否另涉有行使偽造私文書或偽造有價證券嫌疑，宜由檢察官另行偵辦處理。

另謝秋碧與被告共犯使公務員登載不實罪部分未經起訴，亦應由檢察官另為處理，附此敘明。

肆、被告其餘經原審判決有罪、無罪部分，均未經兩造上訴而告確定，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第2條第2項、第346條第1項、第51條第5款、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 蔡佳君
附表：
┌───┬─────────┬────┬────────────┐
│編號  │物品名稱          │數量    │鑑定結果（見偵卷第6頁） │
├───┼─────────┼────┼────────────┤
│1     │空氣槍            │1支     │送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制│
│      │                  │        │編號0000000000），認係氣│
│      │                  │        │體動力式槍枝，以填充氣體│
│      │                  │        │為發射動力，經以金屬彈丸│
│      │                  │        │測試三次，其中彈丸（直徑│
│      │                  │        │5.983mm 、重量0.880g）最│
│      │                  │        │大發射速度為45公尺/ 秒，│
│      │                  │        │計算其動能為0.89焦耳，換│
│      │                  │        │算其單位面積動能為3.1 焦│
│      │                  │        │耳/ 平方公分。          │
├───┼─────────┼────┼────────────┤
│2     │子彈              │5顆     │認均係非制式子彈由金屬彈│
│      │                  │        │殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金│
│      │                  │        │屬彈頭而成，均不具底火、│
│      │                  │        │火藥，認不具殺傷力。    │
├───┼─────────┼────┼────────────┤
│3     │金屬彈殼          │3顆     │認均係非制式金屬彈殼。  │
│      │                  │        │                        │
│      │                  │        │                        │
└───┴─────────┴────┴────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第346條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。