臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,227,20170531,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第227號
上 訴 人
即 被 告 陳德樂
上列上訴人因電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第277 號，中華民國106 年2 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第14651 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳德樂明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟自民國104 年2 月某日起，與「美宜家超商」（址設高雄市○○區○○段地號99號之土地）負責人林維春（另經檢察官聲請簡易判決處刑）共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡，由陳德樂以每月租金新臺幣（下同）1 千5 百元，向林維春租用上開超商外場地，擺放設定為「娃娃機」模式，而無「保證取物」功能之電子遊戲機1 臺（下稱系爭遊戲機），供不特定人把玩。

系爭遊戲機之操作方式為：消費者每投入10元硬幣1 枚，即得利用機臺上之搖捍上下左右移動，將機臺內之爪子移到散落於機臺中之物品（包括布偶、玩具、附有中獎紙條之鉛板等）上方，復按下機臺上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品，爪子再自動昇起移至掉落孔上方，鬆開爪子使物品掉落，以此種依賴操縱機具之技術、熟練度，及射倖性之方式，供前來把玩之消費者消遣娛樂，而經營電子遊戲場業。

嗣警方於104 年4 月1 日16時15分許，至上開超商臨檢而查獲前情，並扣得系爭遊戲機（含編號057903之IC板1 塊），及該機臺內現金總計4,620 元。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢察官及被告於本院審理時同意作為證據使用（本院卷第69頁反面），依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告陳德樂固坦承其與林維春均未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，而於前揭時地擺放扣案機臺，把玩方式則如犯罪事實欄所載，且警方於查獲現場操作扣案機臺時並無「保證取物」功能，扣案機臺IC板控制鈕呈現「娃娃機」模式狀態，惟矢口否認有何非法經營電子遊戲場業犯行，辯稱：扣案機臺屬合法之「選物販賣機」，消費者投入硬幣之金額總計達1,990 元時，即可持續操作搖桿，直到夾取商品為止，然為警查獲時，因故障致無上開「保證取物」功能。

另扣案機臺IC板之控制鈕，呈現「娃娃機」模式狀態（即編號5 、6 控制鈕扳上，編號7、8 控制鈕扳下），可能是警方在封存過程中碰到，伊從未更動該等控制鈕云云。

二、經查：

㈠、被告、林維春均非領有電子遊戲場業營業級別證者，惟被告仍自104 年2 月間某日起，以月租1 千5 百元之價格，向林維春租用「美宜家超商」外場地擺設扣案機臺，供不特定消費者投幣把玩，扣案機臺營業所得金錢則全歸該機臺所有人即被告獲取。

嗣警方於104 年4 月1 日至上開超商臨檢時，由被告親自以手觸動編號2 選物販賣機臺之投幣感應器至機臺表示產品售價1,990 元以後，由員警及被告操縱搖桿夾機臺內商品計10次，均無法夾取物品，警方因而查扣上揭機臺（含編號057903之IC板1 塊），及該機臺內之現金總計4,620 元。

而扣案機臺上貼有經濟部選物販賣機管理證照、「產品售價1990，保證取物」、「強鉤有力」等手寫紙張等情，為被告所不否認，並經證人林維春於警詢及偵查證述屬實（警卷第10至13頁、偵卷第48頁），復有高雄市政府警察局小港分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、德樂企業社營業稅稅籍證明、搜索現場照片9 張、高雄市政府警察局大林派出所代保管條各1 紙（警卷第18至19、21至25、30、35至38頁），及扣案機臺照片3 張（偵卷第85、86、89頁）在卷可稽，此部分事實堪予認定。

㈡、被告雖以上開情詞置辯，惟：１、「選物販賣機」乃以販賣商品為目的之趣味販賣機，係一公開等額（設定時間連續投幣）、機率等額（正負值強爪）之設計，投進10元硬幣後，即可啟動選物，當所投入硬幣之金額累計至產品價格時，消費者得以「連續強爪」模式持續操作，而無須再次投幣，直到夾取產品為止，屬自動販賣行為，因此，「選物販賣機」非屬電子遊戲機，無庸辦理電子遊戲場之營利事業登記證及營業級別，即可陳列擺設，供為販賣商品之用。

至所謂「娃娃機」，則是提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品，與對價取物方式無涉，蓋此種機具是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，整體操作方式已無販賣交易流程之設計，而僅有遊戲、博弈禮品之功能，具有射倖性，故為電子遊戲機之一種，非有電子遊戲場營利事業登記證及營業級別者，不得陳列營業（原審審易卷第48頁之經濟部91年12月2 日經商字第09100276480 號函、偵卷第53頁之資料參照）。

２、證人即本案查獲員警吳志川於偵查證稱：警方到場時，扣案機臺有插電營業而未故障，機臺上雖有說明保證取物1,990元，但我們測試後發現縱然投入1,990 元依然無法取物。

當時被告在現場，機臺也是被告打開讓我們扣主機板的。

當時主機板是我拆下來的，我沒有更動到主機板上的控制鈕，也沒有其他人接觸到主機板，查扣的主機板封緘時被告有在上面署押。

我們不會去變動主機板，當時我們是先投幣測試，機臺無法保證取物，也沒有強爪功能，顯然主機板被調整到不保證取物的狀態，我們才查扣機臺等語（偵卷第122 至123 頁）；

及於原審證述：當時機器標示是1,990 元可以保證取物，所以我們請被告調下面的一個開關到1,990 ，然後再去看有無保證取物，是否能夾起物品，結果測試都無法夾起。

因為主機板旁邊可以拿東西，所以我們不可能會去碰到主機板按鈕。

勘驗筆錄圖一是在主機板從機臺裡面拉出來時拍照的，當時主機板還與電線連接，電線還插著。

被告說投10元硬幣可以夾起一次，如果投幣累積到1990元，就能夠保證取物不限任何次數都可以夾取任何物品，但是我們測試到10次時，它都沒有辦法去夾取。

主機板在拆下與封緘時，被告在場都看得到，因我們是在公開的派出所辦公廳封緘的，被告在查獲當下並未反應機臺故障，而且機臺有插電營業等語（原審易字卷第82頁反面至84頁）。

核與原審勘驗現場蒐證光碟結果：從取締時所拍之照片可見扣案機臺主機板還未拆下之情況為控制鈕5 、6 扳上，控制鈕7 、8 扳下等情（原審易字卷第82頁）相符，且被告於原審亦對上開勘驗結果表示「沒有意見」等語（原審易字卷第82頁），是上開控制鈕之扳動方向應為扣案機臺於查獲前暨當下設定之狀態無訛。

又證人吳志川尚結稱：當時「美宜家超商」現場擺放很多機臺，一一測試後，只有扣案機臺違法乙節（原審易字卷第83背面頁），經核閱全案卷宗，檢警亦僅認定扣案之機臺為唯一之非法電子遊戲機而予以訴追，足證警方並無故意陷被告於罪之情，證人吳志川上開證詞洵堪採信。

３、又檢察事務官於104 年9 月11日，再次前往「美宜家超商」，重新安裝扣案機臺之主機板，測試該機臺之遊戲效果，上開履勘過程經原審勘驗錄影光碟，結果如下（原審易字卷第85-87 頁，另偵卷第83-8 4頁履勘筆錄參照）：⑴影片時間0分0秒至9分47秒①技師陳世發及被告當場啟封扣案之主機板。

②啟封後，技師陳世發檢視扣案之主機板，陳稱：一般情形而言，主機板拆下後，蓄電池僅能維持2週，如超過2週，主機板將喪失電力，而顯示訊號「05」之故障碼，此時須重新用搖桿設定「保證取物」之價格，通常都設定5 次來測試機臺有無「保證取物」功能；

所謂5 次代表陸續共計投入之50元硬幣（即10元硬幣5 個），可把玩5 次，5 次後若不投錢而仍得持續夾取者，為有「保證取物」功能。

設定199 （即投幣金額1,990 元）之原理亦同，因機臺之取物金額本係業者可自由設定。

③將扣案之主機板裝入系爭遊戲機，未出現「05」之故障標示，可見該主機板之蓄電池仍有電力留存。

復該主機板編號5、6之控制鈕扳上，編號7、8控制鈕扳下，技師陳世發表示此非「選物販賣機」模式，而係違法之「娃娃機」模式，一般業者不會為如此設定。

⑵影片時間6 分47秒至22分00秒①技師陳世發將扣案主機板之編號5 、6 、7 、8 控制鈕扳上，出現199 ，可知業者（即被告）先前有設定系爭遊戲機之取物金額為1,990 元，此時尚須將編號8 控制鈕扳下，且關閉電源後重新開啟，才會進入「選物販賣機」模式，而可開始把玩。

②技師陳世發重新將扣案主機板之編號5 、6 、7 、8 控制鈕扳上，設定商品金額為50元，再扳下編號8 控制鈕，並關閉電源後重新開啟，經在場之人連續測試兩回合，皆有在第5次以後，不需投錢仍可繼續操作，且成功夾取機臺內物品。

⑶影片時間21分50秒至26分03秒技師陳世發再將扣案主機板之編號7 控制鈕扳下，且關閉電源後重新開啟（此時控制鈕為編號5 、6 扳上，編號7 、8扳下，即本件扣案狀態），取物金額設定為50元，惟經測試結果，不僅把玩5 次全未夾取物品，第6 次即無法繼續把玩，機臺並無「保證取物」功能。

４、證人即技師陳世發於原審審理時到庭一同勘驗上開錄影畫面，並結證：在安裝機臺時，會告知業者「選物販賣機」與「娃娃機」之差別，亦會指導業者設定機臺之操作模式：編號5 、6 、7 、8 控制鈕扳上，設定取物（即機臺內之商品）金額，確定金額後，將編號8 控制鈕扳下，再重新開關電源，該機臺即進入「選物販賣機」模式；

惟若控制鈕是編號5、6 扳上，編號7 、8 扳下，則為「娃娃機」模式，而無「保證取物」功能。

伊先前有維修過扣案機臺2 、3 次，均未發現主機板控制鈕有異常情形，嗣於104 年9 月11日隨同檢察事務官履勘時，扣案機臺固然正常運作，惟該機臺之主機板卻設定為編號5 、6 控制鈕扳上、編號7 、8 控制鈕扳下之「娃娃機」模式，非為合法之「選物販賣機」設定，無「保證取物」功能，故扣案機臺主機板應有遭他人更動之情形，但不知係何人所為等語綦詳（原審易字卷第85背面-89 背面頁）。

益徵扣案機臺之主機板於查獲前即設定為編號5 、6 控制鈕扳上，編號7 、8 控制鈕扳下之「娃娃機」模式，無法「保證取物」。

㈢、互核上情，扣案機臺外觀固貼有「經濟部選物販賣機管理證照」、「產品售價1990，保證取物」等字樣之紙張，惟該機臺設定為「娃娃機」模式，即便消費者投入硬幣之金額總計達1,990 元，仍然無法持續把玩至夾取商品為止，易言之，扣案機臺在查獲前已被設定為無「保證取物」功能，消費者能否取得機臺內之布偶、玩具或載明獎品編號之紙條，全繫於其操作之技術、熟練程度，具有射倖性，揆諸前揭說明，扣案機臺屬電子遊戲機之一種，非有電子遊戲場營利事業登記證者，不得陳列營業。

三、末查，被告身為扣案機臺之業主，不論機臺之擺設、送修保養，抑或是裝置其中之商品、取物金額之決定，皆親自經手，業經被告於原審供述甚詳（原審易字卷第106 至107 頁），且證人陳世發於原審證稱當初交機時，都有跟被告講要設定什麼模式就是要怎麼弄，包括控制鈕5 、6 扳上，控制鈕7 、8 扳下之娃娃機模式等語（原審易字卷第86頁反面）；

又被告曾因設置「娃娃機」而違反電子遊戲場業管理條例，遭臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）判處罪刑確定之事實，有臺灣高等法院前案紀錄表，及高雄地院90年度易字第3963號、89年度易字第2683號刑事判決在卷可考（原審易字卷第51-53 頁），足認被告對於扣案機臺之設定模式合法與否，係取決於主機板控制鈕之設定乙節應知之甚詳。

再者，被告將扣案機臺之取物金額設定為1,990 元，且該機臺之營業所得均歸其一人所有等情，業詳述如前，證人陳世發又證稱：扣案機臺屬二代選物販賣機，所得設定之最高取物金額即為1,990 元等語（原審易字卷第86背面-87 頁）。

職是，扣案機臺在無「保證取物」功能之狀態下，被告係唯一之獲利者，則其自有更動扣案機臺主機板控制鈕為「娃娃機」模式之動機。

準此，被告應曾調整扣案機臺主機板之控制鈕，使其成為「娃娃機」，而不具「保證取物」功能，而有違反電子遊戲場業之故意，至為灼然。

四、扣案機臺於查獲當下，主機板即呈編號5 、6 控制鈕扳上，編號7 、8 控制鈕扳下之「娃娃機」模式，無他人事後上下其手之情形，且機臺、蓄電池均正常運作等節，俱如上述，證人吳志川亦結證：不論是第一次至「美宜家超商」取締，或第二次偕同檢察事務官到場履勘時，被告均未提及扣案機臺有損壞或故障等語（原審易字卷第84及背面頁），參以被告於警詢就查獲現場警方將編號1 機臺（為選物販賣機，故未查扣）之投錢次數調整至150 次時，測試一次，真的有夾到選物販賣機裡面擺設的物品，但後來測試編號2 機臺（即扣案機臺，是1990元保證取物）時，雖由被告將機臺投錢次數計算器調整至199 次，再由警方測試10次，測試完沒有夾取到機臺內任何物品之原因時，亦僅供稱「這種情況是因為編號1 和編號2 的IC板設定不一樣」，而未提及扣案機臺有故障之情形（警卷第8 頁）。

暨證人陳世發於原審證稱：扣案機臺不會因實際投幣把玩，或如檢察事務官履勘時，以調整「投幣開關」之方式把玩，而有操作結果之差異等語（易字卷第87背面頁）。

因認被告前揭所辯扣案機臺屬合法之「選物販賣機」，消費者投入硬幣之金額總計達1,990 元時，即可持續操作搖桿，直到夾取商品為止，然為警查獲時，因故障致無上開「保證取物」功能；

另扣案機臺IC板之控制鈕，呈現「娃娃機」模式狀態（即編號5 、6 控制鈕扳上，編號7 、8 控制鈕扳下），可能是警方在封存過程中碰到，非伊所更動云云，乃卸責之詞，均無所憑取。

五、至被告原聲請傳訊證人陳世發欲證明陳世發陪同檢察事務官履勘扣案機臺時，曾表示主機板被動過且是故障之事實，惟被告主張之此部分待證事實，業據證人陳世發於原審證述甚詳，且被告嗣已捨棄傳訊（見本院卷第70頁），核無調查必要，附此敘明。

六、綜上，本件事證明確，被告違反電子遊戲場業管理條例第15、22條規定，而非法營業之犯行堪以認定，應予依法論科。

七、論罪：㈠按電子遊戲場業管理條例立法目的之一在於管理電子遊戲場業；

而所謂電子遊戲場業，依該條例第2條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。

換言之，僅須提供電子遊戲機予他人把玩以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模及所設置之電子遊戲機之數量如何，則非所問。

被告及「美宜家超商」負責人林維春均未依電子遊戲場業管理條例規定，領有電子遊戲場業營業級別證，竟在該超商外擺放設定為「娃娃機」模式之系爭遊戲機，供不特定人把玩。

是核被告所為，已違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而應依同條例第22條論處。

復被告、林維春就上開犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告自104 年2 月間某日起至同年4 月1 日為警查獲時止，經營電子遊戲場業之營業性行為，持續進行，未曾間斷，且地點均同一，其經營行為具有反覆、延續實行之特徵，應評價為集合犯，僅論以一罪。

㈡被告前於102 年間，因公共危險案件，經法院判處有期徒刑5 月確定，甫於104 年2 月19日縮刑期滿執行完畢，此見臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

八、駁回上訴之理由：原審以被告事證明確，適用電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，第38條第2項、第38條之1第1項前段等規定，並審酌被告圖謀己利，未經許可即擅自經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之行政管理，所為實有不該，復考量其有違反電子遊戲場業之刑事前科，再斟酌其擺設機臺之數量、期間及獲利，兼衡其犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。

復說明：扣案之遊戲機（含編號057903之IC板1 塊）、現金4,620 元，分別係被告所有供犯罪所用及所得之物，應依修正後刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段，俱宣告沒收。

核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告猶執陳詞否認犯行，難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林家聖
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。