臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,228,20170523,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第228號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 梁峰銘
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第24號中華民國106 年2 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵續字第235 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認第一審對被告乙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨以：本件被告曾於原審另案陳稱：「我就半坐半倒在地上，他來的時候就把我勒住」等語（臺灣高雄地方法院104 年度易字第611 號，104 年12月24日筆錄第17頁），但於本案中則稱：「我倒在地上是背朝上我的臉是朝下，告訴人甲○○壓在我身上，告訴人的左手把我的脖子勒住，那時候我已經趴在地上了，是我爸爸把他拉起來，告訴人甲○○才放手，我才慢慢坐起來，然後才慢慢的爬起來」等語，則案發時被告究竟是「半坐半倒」或是「趴在地上」已有疑義。

且若被告自背面遭告訴人壓制，被告如何反手攻擊到告訴人頭部？以當時之情狀、二人之相對位置，被告持茶杯碎片直接攻擊告訴人勒住其脖子的手部，是否較無法做到，而需要持碎片朝無法清楚辨識的部位揮舞？亦屬有疑。

原審既認被告以茶杯碎片刺傷告訴人之行為，係正當防衛，則當時被告、告訴人二人之動作及相對位置，關係到被告所採取之舉動是否符合正當防衛之相當性及必要性，應有釐清之必要。

又本院105 年度上易字第141 號判決亦指出「其（即本案被告）出手揮舞茶杯碎片之高低及阻擋被告（即本案告訴人）之位置等節，亦即當時有無防衛過當之情形」足見本案就判斷被告之防衛行為是否過當時，亦應就此部分再予以確認云云。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。

㈠本件原審依據檢察官所提出之證據方法，亦即被告之陳述、告訴人之指訴、目擊證人梁世彬之證述、告訴人於高雄醫學大學附設中和紀念醫院驗傷診斷書及病歷等全部證據資料綜合觀察判斷後，認定本案被告先前並無攻擊告訴人之犯意與舉動，突遭告訴人以茶杯自頭頂砸落，再遭告訴人壓制在地勒其脖子之傷害行為，而受告訴人現在不法侵害，始採取適當之防衛行為，雖導致告訴人受有傷害，但因合於正當防衛要件，且無積極證據證明被告並非基於正當防衛如互毆之犯意為之，或有過當防衛之行為等情，因而判決被告無罪，並於原審判決詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定不能構成犯罪之心證理由，亦就檢察官所提出不利被告之證據方法，認尚非可採，而為論述及指駁。

㈡經查：⒈檢察官上訴意旨雖以被告有陳述不一情形，主張應予查明被告究竟是「半坐半倒」或是「趴在地上」云云，惟查：檢察官所舉本院105 年度上易字第141 號刑事判決所認定之事實，係告訴人先持茶几上之陶瓷茶杯往被告頭頂砸下，致被告受有頭頂撕裂傷5 公分之傷害，被告「因暈眩而蹲坐在地」，告訴人復將被告「壓制在地，並勒其脖子」，被告「為求掙脫告訴人，遂持地上之茶杯碎片朝甲○○揮舞」（見原審審卷第17頁判決影本），上情亦據被告歷次為相同陳述。

因此，被告係因受告訴人以陶瓷茶杯自頭頂砸下後，再遭告訴人壓制在地再予勒脖，其身體係從半坐半倒後倒在地上，並非被告陳述有何不一情形，上訴意旨就此當有誤會。

⒉就被告遭告訴人壓制倒地之時，已先受告訴人以陶瓷茶杯自頭頂砸下，因而暈眩而蹲坐在地，瞬間又遭告訴人勒其脖子，被告為求脫身掙扎，因而行使正當防衛，其間被告突遭不法侵害，又遭攻擊頭部並勒脖，儘想以最速時間排除不法侵害，於此突發且頭部受創、身體受制之緊急情況，事發突然，難免對其記憶所為陳述不甚清晰，但此究非所謂被告陳述有矛盾不一之情形，此處核心爭點在於被告當時根本無先行傷害告訴人之故意，亦非互毆，自得主張正當防衛。

更何況被告已於本院審理經檢察官訊問時，陳稱：其頭部流血暈坐在地上時，告訴人跪在地上用雙手勒住其脖子，其才變成趴在地上，當時因無法呼吸，始有發生本件行為，直到其父親自後將告訴人拖走後，告訴人才鬆手，整個連續過程就是如此等語（見本院卷第31-32 頁）。

以此而言被告陳述並無所謂有「半坐半倒」或是「趴在地上」的陳述不一情形。

上訴意旨斤斤於被告隻字片語，主張被告所陳述情狀不可能行使正當防衛，並不可採。

⒊至於檢察官上訴理由以：本院105年度上易字第141號判決亦指出本案被告出手揮舞茶杯碎片之高低及阻擋告訴人之位置等節，亦即當時有無防衛過當之情形，主張「足見本案就判斷被告之防衛行為是否過當，就此部分再予以確認」云云。

然查：本件被告並無防衛過當情形，業據原審妥為說明（見原審判決㈣），此外，前述他案判決全部文字為：「亦即當時有無防衛過當之情形，因非本案之犯罪事實，自非於本案內所得斟酌」（見原審審卷第23頁反面上段判決影本），但檢察官此處僅擷取上開判決部分文字，主張本件相同社會事實判決之法院亦認為有調查必要，顯無依據。

㈢綜上，上訴意旨就前開部分再事爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 洪慧敏
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第24號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 60歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○路00巷00號5樓
上列被告因傷害案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104 年度偵續字第235 號），本院認不宜以簡易判決處刑（原案號：105 年度簡字第2340號），改依通常程序審理，判決如下：

主 文
乙○○無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○係兄弟，雙方於民國103 年10月20日17時許，在渠等父親梁世彬位於高雄市○○區○○里○○街0 號之8 之住處（下稱案發地點）內因細故引發爭執，告訴人乃持茶几上之陶瓷茶杯砸向被告頭頂（告訴人傷害被告部分，業經本院104 年度易字第611 號判處拘役50日、上訴後經臺灣高等法院高雄分院105 年度上易字第141 號駁回上訴確定〈下稱前案〉），雙方拉扯中，被告亦基於傷害他人身體之犯意，持破碎之茶杯碎片，插向告訴人之頭頂、臉部，致告訴人受有頭部外傷、頭皮裂傷及擦傷、顏面擦傷之傷害。
因認被告涉有刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。
學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號判決參照）。
又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；
又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
復按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例參照）。
又所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言；
被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，然被害人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。
故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院100 年度台上字第328 號、101 年度台上字第6191號判決參照）。
而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；
另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。
另按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己權利之行為，不罰。
刑法第23條前段定有明文。
是以正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當防衛；
正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。
至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。
故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院17年上字第686 號、30年上字第1040號判例參照）。
刑法第23條規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當（最高法院84年度台上字第2449號）。
刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。
因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。
過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。
至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言（最高法院100 年度台上字第4939號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人於警詢、偵查中之指訴、目擊證人梁世彬於警詢、偵查中之證述、告訴人之高雄醫學大學附設中和紀念醫院驗傷診斷書、病歷等件，為其主要論據。
訊據被告固不否認曾於上開時地持破碎之茶杯碎片傷害告訴人成傷之事實，惟辯稱：當時係因告訴人先持茶杯砸向伊頭頂，並趁伊暈眩、蹲坐之際將伊壓制在地並勒住伊頸部，致伊呼吸困難，伊始會以此方式試圖掙脫，應屬正當防衛等語。
五、經查：
㈠被告確曾於上開時、地以上述方式傷害告訴人，致告訴人受有上開傷勢等情，為被告於警詢、偵查及本院審理中所不否認（警卷〈影卷〉第7-8 頁、104 年度偵續字第235 號卷〈下稱偵續卷〉第26、68頁、本院易卷第27頁及反面），並有證人即告訴人甲○○、被告及告訴人之父梁世彬於警詢、偵查中之證述可佐（警卷第1-3 、9-10頁、104 年度偵字第9051號卷〈影卷，下稱偵卷〉第29-30 頁、偵續卷第25-26 頁反面、67頁及反面），以及告訴人之高雄醫學大學附設中和紀念醫院驗傷診斷書、傷勢照片、病歷、高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（茶杯）在卷可稽（警卷第11頁反面-16 、18-20 頁），固堪認定。
㈡被告供稱其係因正當防衛，始致告訴人受傷，則本案自應先審究案發當時，被告是否係受有現在不法之侵害，而合於正當防衛之情狀。經查：
⒈本案案發當時，係告訴人先持茶几上之陶瓷茶杯往被告頭頂砸下，致被告受有頭頂撕裂傷5 公分之傷害，告訴人復趁被告暈眩在地之機會，將被告壓制在地並勒住被告頸部等節，業據被告於警詢、偵查及本院前案審理時供述：案發當時伊走向告訴人理論，告訴人突然拿起客廳桌上的陶瓷茶杯往伊頭頂中央砸下，茶杯碎掉散在地上，伊被打到一時暈眩半倒坐在地上，告訴人便在側邊以雙手鉤住緊緊勒住伊頸部，將伊壓制在地，造成伊呼吸困難，伊才以右手拿地上砸破之陶瓷茶杯碎片要刺告訴人之手部讓告訴人鬆手，也不知道刺到哪裡，後來梁世彬進來調解，告訴人才鬆手等節一致（警卷第7 頁反面-8頁、偵續卷第26、68頁、本院104 年度易字第611 號卷〈影卷，下稱影易卷〉第18-19 頁），核與證人梁世彬於警詢、偵查、另案保護令事件及本院前案審理時證述：當時是被告與告訴人在案發地點屋外、屋內發生口角對罵，被告進入案發地點屋內要跟告訴人理論，告訴人便先動手拿茶杯往被告頭部砸下去攻擊，造成被告頭部及身體多處受傷倒地，杯子也破掉落地，被告被砸後有點頭暈倒在地上，告訴人便以手勒住被告之頸部，將被告壓制在地，被告因為呼吸困難，一直左右搖擺要掙脫，而被告為保護自己，掙扎時右手在地上亂揮，隨手拿起地上破掉的茶杯碎片揮刺、劃到告訴人頭部，伊見狀上前將2 人分開後，2 人就不再扭打等語相符（警卷第10頁、偵卷第29頁及反面、偵續卷第25頁及反面、高雄少年及家事法院103 年度家護字第1906號卷〈影卷〉第6 頁、本院影易卷第12-16 頁）。
本院參以證人梁世彬雖於偵查中陳稱被告與告訴人吵架之後，被告為要求其出面作證，曾表示說若其不出來作證，就要斷絕父子關係等語（見偵卷第29頁），然證人梁世彬或因不願家務事外揚，或因希冀被告與告訴人能重修舊好，或因其他私人考量，不欲到庭作證，原因不一而足，縱因外力驅使證人梁世彬最終出庭作證，亦難遽認證人梁世彬之證詞必與事實相悖。
再者，與紛爭當事人間素不相識、無任何情誼之人，相較於與紛爭當事人間有密切關係者，前者固較無偏袒任一方而故為虛偽陳述之動機及必要性，然後者證詞亦非必然偏頗，其證詞是否與事實相符而堪採信，仍須綜觀全卷事證加以判斷。
審酌本案被告、告訴人均為證人梁世彬之子，同具有血濃於水之親情，依證人甲○○所述及歷次書狀所載，告訴人雖未與年邁父母同住，但長期至醫療院所為父母拿取慢性病藥品，亦時常回家探望二老，證人梁世彬於偵訊、本院前案審理中亦為相同證述（見偵卷第29頁、本院影易卷第12-13 頁），堪信證人梁世彬與告訴人之父子關係尚稱正常，則證人梁世彬是否會為偏袒被告而故為虛偽證述，尚有可疑。
參以，證人梁世彬雖證述係告訴人先持陶瓷茶杯出手攻擊被告頭部，然其於本院前案審理中亦證稱：被告遭告訴人勒住在地上掙扎時，手拿破掉的杯子反擊，告訴人也被那個杯子刺破頭皮好幾個洞，也去縫了好幾針。
一個倒在地上（指被告），一個壓在地上勒脖子（指告訴人），那個破杯子拿著就反抗，換被告用那個杯子要打告訴人，打到告訴人痛看手會不會放開，結果把告訴人刺的整個頭部已破了好幾個洞等語（見本院影易卷第14頁及反面），亦詳實描述告訴人遭被告持茶杯碎片傷及頭部之情，與前述告訴人之驗傷診斷書所載傷勢亦無相左，足徵證人梁世彬證述內容應均為其目擊過程，並未刻意偏袒被告或告訴人任一方，其證詞尚可採信；
此外並有被告之高雄市立大同醫院家庭暴力事件驗傷診斷書、病歷等件在卷可佐（警卷第11頁、偵卷第43-47 頁），堪認被告所述上情非虛。
⒉至證人甲○○雖於警詢、偵查、本院前案審理中指稱係被告先下手對其傷害云云，而與被告及證人梁世彬上開供述內容有所出入。
惟觀之證人甲○○於警詢中係證稱：當時是被告從案發地點屋外門庭走廊大聲喝叱伊，並衝進屋內拿起梁世彬泡茶的大茶杯，並跳起來往伊頭部右側靠近太陽穴部分猛砸猛刺，並向伊全身狂刺，而因為被告跳起來用大茶杯砸伊頭部太陽穴時，伊頭部噴出大量血液在地，被告又繼續攻擊伊，伊轉身以右手擋住被告攻擊伊之茶杯，被告自己踩在地上伊所流出之血液而滑倒，頭部自己撞到椅腳受傷等語（警卷第2 頁），嗣於偵查中改證稱：被告進來後拿茶杯朝伊右邊太陽穴砸下去，茶杯破掉後伊便以左手抵擋被告之右手，所以伊虎口被割傷，之後雙方互打並正面抱在一起，因為茶杯有水潑灑在地，伊頭部被打到血流如注，因為地上有血跟水，被告因重心不穩朝伊倒過來，2 人雙雙倒地，伊遭被告壓制在下，被告並一直打伊並拿茶杯碎片狂砸伊身體各處及膝蓋，後來伊用力翻轉，並跪坐在被告身上將被告壓制，被告頭部的傷勢是被告要掙脫時頭碰到散落在佛桌桌腳之碎片才受傷等語（偵續卷第26頁反面、67頁反面），又於前案本院審理中改稱：被告拿茶杯往伊太陽穴砸下去後開始對伊狂毆，伊反身勒住被告後因伊血流很多所以被告就滑倒，伊也一併滑倒，並剛好壓在被告身上，被告又持茶杯碎片對伊頸部、膝蓋狂刺，伊便徒手捶被告，被告頭部傷勢是他滑倒後撞到神桌桌腳旁邊的茶杯碎片造成等語（本院影易卷第2 -3頁），觀其歷次所指訴內容，有關被告開始攻擊告訴人之時是否曾經跳起、被告與告訴人之後係如何倒地、告訴人之後如何壓制被告，以及被告所受傷勢如何而來等節均有歧異，已非全無瑕疵，原難採信。
況被告於案發當日17時32分即前往高雄市立大同醫院急診室接受治療，經診斷後確受有頭頂撕裂傷5 公分之傷害，有前揭診斷證明書及病歷附卷可參（警卷第11頁、偵卷第43-47 頁）；
觀諸前揭病歷記載之被告傷勢為撕裂傷，傷口與以陶瓷茶杯破碎後是類銳器傷害後呈現之傷口，確屬吻合，核與撞擊桌腳是類鈍器可能呈現之鈍器傷口有間。
又告訴人頭部之撕裂傷位於頭頂，有其傷勢照片在卷可稽（見偵卷第46頁），而前揭陶瓷茶杯於被告、告訴人發生衝突過程中破裂乙節，為告訴人所不爭執，亦有部分碎片扣案可佐，準此，破裂之茶杯碎片應散置在地上，若是被告倒地時頭部不慎碰到地面散落之茶杯碎片致遭割傷，衡情，傷口較可能出現在臉部、後腦或左右兩側頭皮，而非頭頂。
則被告及證人梁世彬均表示係告訴人拿起陶瓷茶杯往被告頭頂砸下等語，即較證人甲○○上開證述可信；
至證人甲○○證稱係被告自己撞到神桌桌腳旁之茶杯碎片造成頭頂傷勢云云，惟依上開說明，證人甲○○所證述內容尚與事理邏輯之推論有違，顯難憑採，自無從遽為被告不利之認定。
⒊又告訴人雖提出由證人梁世彬及其配偶梁李心（即被告與告訴人之母）所簽名捺印，所述內容與告訴人指訴內容相同之「聲明書」（警卷第16頁反面-17 頁），惟此業據證人梁世彬於警詢、偵查、本院前案審理中表示：該聲明書是告訴人拿給伊叫伊簽名蓋手印，伊沒有仔細看就簽名蓋手印，也不知道內容，事實上是告訴人先動手打被告沒錯，聲明書並不實在等語（警卷第9 頁反面、偵卷第29頁反面-30 頁、偵續卷第25頁反面、本院影易卷第15頁反面），另據證人梁李心於偵查中證稱：伊當時在外面，並沒有看到事發經過等語（偵續卷第25頁反面），原難認該紙聲明書係出於證人梁世彬、梁李心親身目睹案發經過所為之，本難採為被告不利之證據。
復參以該聲明書主旨係有關核發暫時保護令事宜，文後則記載「此致臺灣高雄少年及家事法院家事法庭」等語，可見該聲明書之目的，係因告訴人與被告因另案聲請核發暫時保護令案件之訴訟上所提出，要屬臨訟出具對告訴人有利之書證，不免有所偏頗。
再觀之證人梁世彬第1 次警詢時間為103 年10月26日，有高雄市政府警察局鼓山分局新濱派出所之調查筆錄可佐（見警卷第10頁），相較於前揭聲明書所載製作日期為103 年11月17日為先，本院參酌證人梁世彬於警詢時所為之自然陳述，尚無充裕時間權衡陳述之利害關係，無暇偏頗迴護，自較無機會受到不當汙染或外界干擾，參以警詢筆錄是由員警以一問一答之方式，依照證人梁世彬之證述繕打而成，相較於聲明書採通篇敘事之格式，且係在證人梁世彬未能細閱內容之情況下簽名蓋印，證人梁世彬於警詢之證述應較為可信，故此份聲明書尚難作為被告不利之認定。
又高雄市立大同醫院雖就被告之傷勢回覆稱：被告頸部在當日記錄中無明顯外傷，被告亦無明確陳述等語（偵卷第42頁反面），然本院業已認明案發當時被告確曾遭告訴人壓制在地並勒住頸部等節，已如前述，而證人甲○○亦不否認被告曾遭其壓制在地之事實；
復據證人梁世彬於偵查中證稱：被告遭告訴人勒住頸部的時間並未很久等語（偵續卷第25頁及反面）；
綜觀本案案發時間約為案發當日17時14分許前（見本院影易卷第9 頁之高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單），之後於同日17時32分至高雄市立大同醫院急診（偵卷第43頁反面），自有可能因被告遭告訴人勒住頸部之時間尚非甚久，且於被告遭勒頸後亦非即刻到院治療，始未注意並記錄此部分情況，是亦難以此即遽謂被告並未遭告訴人勒住頸部，而為被告不利之認定。
㈢是依上開說明，被告雖於與告訴人爭執當中先行進入屋內，並走向告訴人，然其入內後即驟然遭到告訴人持茶杯砸向頭部，就雙方肢體衝突之經過而言，顯然告訴人始終均居於主動、強勢之一方，是無法以被告先行進入屋內之舉，即逕認被告入內當時已有傷害告訴人之意思。
本案依現存證據，堪認係告訴人先持茶几上之陶瓷茶杯往被告頭頂砸下，致被告受有頭頂撕裂傷5 公分之傷害，告訴人復趁被告暈眩在地之機會，將被告壓制在地並勒住被告頸部乙情不虛，而被告斯時係在頭部遭告訴人持陶瓷茶杯攻擊成傷，復遭告訴人壓制在地，並以手勒住被告頸部，而影響頸部內氣管之呼吸功能，於此受不法侵害且有急迫性之情況下，已堪認檢察官認為被告持破碎之茶杯碎片，插向告訴人之頭頂、臉部之傷害行為，實係被告在其遭受告訴人壓制於地並勒住頸部而呼吸困難、危及生命、身體安全之現在不法侵害下，主觀上出於為排除告訴人所為之現在不法侵害之防衛意思，而持破碎之茶杯往告訴人身體部位揮刺所致，當可認其係出於防衛自己權利下所為之正當防衛行為。
此與雙方本具有傷害犯意，無從分別何方為不法侵害之互毆行為情況顯然有別（最高法院30年上字第1040號判例參照）。
又參以證人梁○○上開證述，可見被告於經梁世彬將其與告訴人拉開後即未再傷害告訴人，是以本案被告於所受侵害業已過去時即無傷害告訴人之舉，堪認合於對「現在」不法之侵害出於防衛自己權利之行為要件。
㈣又依上開說明，本案尚應探究者乃被告之正當防衛行為是否具有「相當性」及「必要性」之要件，而無所謂「過當」可言。
經查：本案係被告之生命、身體遭受告訴人現在不法侵害下，出於防衛自己權利之行為，業如前述。
而被告雖採用傷害告訴人身體之手段，然相較其所受現在不法侵害之法益種類及程度，並無輕重失衡之情況，應具有相當性。
又被告自承係在遭告訴人先持陶瓷茶杯往頭頂砸下，致受有頭頂撕裂傷5 公分之傷害而暈眩在地，並遭告訴人壓制在地並勒住頸部之際，且無法逃離、掙脫或阻止告訴人繼續對其不法侵害之情況下，始持破碎之陶瓷茶杯碎片刺向告訴人欲阻止告訴人繼續侵害等情（本院易卷第27頁及反面），本院參以被告自承其右手所受傷勢係因拿取茶杯碎片導致等語（偵續卷第68頁、本院影易卷第19頁反面），且觀之被告之右手確經高雄市立大同醫院診斷有撕裂傷之傷勢（警卷第11頁、偵卷第43-47 頁），可見被告在持茶杯碎片刺往告訴人頭部等處之際，自己之右手亦因遭茶杯碎片割裂受傷，衡情若非被告已經無法採取徒手之方式防衛、掙脫，又何需採取此種同時導致自己受傷而不利於己之防衛方式？堪認以被告當時遭告訴人壓制在地並遭勒住頸部，在現場僅有年邁父母無力救援之際，其僅能拾取地上茶杯碎片攻擊告訴人之防衛手段，應係出於對現在不法侵害情況下必要之防衛手段。
又考量被告攻擊之部位雖為告訴人之頭部、臉部，惟據被告自承：伊本來要刺告訴人之手，但因為告訴人當時所在的位置在伊側面，伊沒辦法看到刺到告訴人哪裡等語（警卷第7 頁反面），酌以被告當時遭具有90公斤體重（見警卷第11頁反面）之告訴人壓制並勒住頸部之情況下，身體行動已受限制，下手方向及程度原難以任意為之，其目標亦非針對告訴人之雙眼、心臟等身體要害部位下手，是要難以告訴人頭部、臉部受傷之結果，而遽謂被告所為逾越正當防衛行為之必要性。
再觀之告訴人所受頭部外傷、頭皮裂傷及擦傷、顏面擦傷等傷害，乃屬體表淺層傷勢，有其之高雄醫學大學附設中和紀念醫院驗傷診斷書、傷勢照片、病歷等記可參（警卷第11頁反面-16 頁），亦堪認被告之防衛手段尚未逾越「必要性」之程度。
從而被告之正當防衛行為合於「相當性」及「必要性」要件，尚無逾越正當防衛之範疇。
㈤從而本案係因被告受告訴人現在不法侵害之情況下，始採取防衛行為導致告訴人受有上開傷勢，其在有防衛權之情況下所為，行為雖導致告訴人傷害之結果，然其主觀上具有防衛之意思，客觀行為合於正當防衛之情狀，防衛行為復無過當可言，而為刑法第23條前段所稱阻卻違法之不罰行為，是以被告辯稱其所為屬正當防衛之行為，堪予採信。
六、綜上所述，被告縱有於前開時、地，因一時急迫而反擊傷害告訴人成傷之事實，然造成告訴人受有前述傷害之原因，係被告對告訴人現在不法侵害所為之防衛行為，且未逾越必要程度，而屬不罰行為。
此外，復查無其他證據足資證明被告並非基於正當防衛（例如互毆）之意，或有過當防衛之行為，依刑法第23條前段之規定，自應為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 20 日
刑事第十三庭 法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 2 月 20 日
書記官 周綉美